关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）

 中华人民共和国最高人民法院公告

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》已于2018年10月29日由最高人民法院审判委员会第1751次会议通过，现予公布，自2019年2月1日起施行。

                                   最高人民法院 

                                 2018年12月29日 

为正确审理建设工程施工合同纠纷案件，依法保护当事人合法权益，维护建筑市场秩序，促进建筑市场健康发展，根据《中华人民共和国民法总则》《中华人民共和国合同法》《中华人民共和国建筑法》《中华人民共和国招标投标法》《中华人民共和国民事诉讼法》等法律规定，结合审判实践，制定本解释。

    第一条 招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。

    招标人和中标人在中标合同之外就明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等另行签订合同，变相降低工程价款，一方当事人以该合同背离中标合同实质性内容为由请求确认无效的，人民法院应予支持。

    第二条 当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。

    发包人能够办理审批手续而未办理，并以未办理审批手续为由请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院不予支持。

    第三条 建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。

    损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。

    第四条 缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。

    第五条 当事人对建设工程开工日期有争议的，人民法院应当分别按照以下情形予以认定：

    （一）开工日期为发包人或者监理人发出的开工通知载明的开工日期；开工通知发出后，尚不具备开工条件的，以开工条件具备的时间为开工日期；因承包人原因导致开工时间推迟的，以开工通知载明的时间为开工日期。

    （二）承包人经发包人同意已经实际进场施工的，以实际进场施工时间为开工日期。

    （三）发包人或者监理人未发出开工通知，亦无相关证据证明实际开工日期的，应当综合考虑开工报告、合同、施工许可证、竣工验收报告或者竣工验收备案表等载明的时间，并结合是否具备开工条件的事实，认定开工日期。

    第六条 当事人约定顺延工期应当经发包人或者监理人签证等方式确认，承包人虽未取得工期顺延的确认，但能够证明在合同约定的期限内向发包人或者监理人申请过工期顺延且顺延事由符合合同约定，承包人以此为由主张工期顺延的，人民法院应予支持。

    当事人约定承包人未在约定期限内提出工期顺延申请视为工期不顺延的，按照约定处理，但发包人在约定期限后同意工期顺延或者承包人提出合理抗辩的除外。

    第七条 发包人在承包人提起的建设工程施工合同纠纷案件中，以建设工程质量不符合合同约定或者法律规定为由，就承包人支付违约金或者赔偿修理、返工、改建的合理费用等损失提出反诉的，人民法院可以合并审理。

    第八条 有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持：

    （一）当事人约定的工程质量保证金返还期限届满。

    （二）当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满二年。

    （三）因发包人原因建设工程未按约定期限进行竣工验收的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起当事人约定的工程质量保证金返还期限届满；当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起满二年。

    发包人返还工程质量保证金后，不影响承包人根据合同约定或者法律规定履行工程保修义务。

    第九条 发包人将依法不属于必须招标的建设工程进行招标后，与承包人另行订立的建设工程施工合同背离中标合同的实质性内容，当事人请求以中标合同作为结算建设工程价款依据的，人民法院应予支持，但发包人与承包人因客观情况发生了在招标投标时难以预见的变化而另行订立建设工程施工合同的除外。

    第十条 当事人签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致，一方当事人请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据的，人民法院应予支持。

    第十一条 当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。

    实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。

    第十二条 当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。

    第十三条 当事人在诉讼前共同委托有关机构、人员对建设工程造价出具咨询意见，诉讼中一方当事人不认可该咨询意见申请鉴定的，人民法院应予准许，但双方当事人明确表示受该咨询意见约束的除外。

    第十四条 当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的，应当承担举证不能的法律后果。

    一审诉讼中负有举证责任的当事人未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料，二审诉讼中申请鉴定，人民法院认为确有必要的，应当依照民事诉讼法第一百七十条第一款第三项的规定处理。

    第十五条 人民法院准许当事人的鉴定申请后，应当根据当事人申请及查明案件事实的需要，确定委托鉴定的事项、范围、鉴定期限等，并组织双方当事人对争议的鉴定材料进行质证。

    第十六条 人民法院应当组织当事人对鉴定意见进行质证。鉴定人将当事人有争议且未经质证的材料作为鉴定依据的，人民法院应当组织当事人就该部分材料进行质证。经质证认为不能作为鉴定依据的，根据该材料作出的鉴定意见不得作为认定案件事实的依据。

    第十七条 与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。

    第十八条 装饰装修工程的承包人，请求装饰装修工程价款就该装饰装修工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持，但装饰装修工程的发包人不是该建筑物的所有权人的除外。

    第十九条 建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。

    第二十条 未竣工的建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就其承建工程部分折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。

    第二十一条 承包人建设工程价款优先受偿的范围依照国务院有关行政主管部门关于建设工程价款范围的规定确定。

    承包人就逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等主张优先受偿的，人民法院不予支持。

    第二十二条 承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。

    第二十三条 发包人与承包人约定放弃或者限制建设工程价款优先受偿权，损害建筑工人利益，发包人根据该约定主张承包人不享有建设工程价款优先受偿权的，人民法院不予支持。

    第二十四条 实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。

    第二十五条 实际施工人根据合同法第七十三条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权，对其造成损害为由，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。

    第二十六条 本解释自2019年2月1日起施行。

    本解释施行后尚未审结的一审、二审案件，适用本解释。

    本解释施行前已经终审、施行后当事人申请再审或者按照审判监督程序决定再审的案件，不适用本解释。

    最高人民法院以前发布的司法解释与本解释不一致的，不再适用。

破产债权争议诉讼能否 按件收取案件受理费

 文章来源：《人民法院报》

本文作者：王晓利 李 荃

    【案情】

    2017年7月1日，A向法院提起诉讼，要求判决B如约支付货款。同年10月1日，B进入破产重整程序。管理人审查后基本认可A申报的债权，A遂向法院提出撤回起诉申请。 

    【评析】

    本案的争议在于，破产债权争议诉讼能否按件收取案件受理费。笔者认为可以按件收取，理由如下：

    1.破产债权争议诉讼属于确认之诉，不应按照财产案件标准交纳诉讼费。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百条规定，除劳动争议案件外，破产程序中有关债务人的民事诉讼案件，按照财产案件标准交纳诉讼费。但破产债权争议诉讼属于确认之诉，不能简单归入有关债务人的民事诉讼案件，其涉及的财产利益纷争仅是数额多少，与取回权、别除权以及撤销权诉讼具有本质性差异。

    2.按件收取案件受理费有利于全体债权人的利益。实践中，对于破产债权争议诉讼的案件受理费是属于破产费用、共益债务或是普通债务存在争议。如果将其界定为破产费用或者共益债务，依据企业破产法第四十三条该费用由债务人财产随时清偿；如果将其界定为普遍债权，依据企业破产法第一百一十三条当破产财产不足以清偿同一顺序的清偿要求的，按照比例分配。可见，按诉讼标的额收取案件受理费都可能降低普通债权人的清偿比例，可能造成案件受理费超过债权人可能得到的分配额的不合理现象，此时权衡利弊后债权人可能选择放弃起诉。相反，如果按件收取案件受理费，不仅可以解决上述妨碍诉权行使的问题，还可以通过设置异议期限、起诉期限等前置程序，避免案情简单的债权确认纠纷涌入诉讼程序。

    3.按件收取案件受理费符合破产程序的立法价值取向。破产程序是一种集体清偿的给付程序，破产债权争议诉讼则属于确认程序，两者之间具有包含关系。已经按照企业破产法第四十一条收取案件受理费，再按标的额收取确认之诉的案件受理费，存在同一给付行为两次收费的争议。况且，破产程序历来坚持少收原则，《诉讼费用交纳办法》中按照破产财产总额计算，以财产案件受理费标准减半交纳且最高不超过30万元的制度设置就是最好的体现。因此，按件收取案件受理费符合立法的价值取向。

                                                                                                                                                                                （作者单位：重庆市第一中级人民法院 重庆市巴南区人民法院）

公司清算与破产律师网

最高人民法院

关于破产案件立案受理有关问题的通知

中央经济工作会议提出推进供给侧结构性改革，这是适应我国经济发展新常态作出的重大战略部署。为供给侧结构性改革提供有力的司法保障，是当前和今后一段时期人民法院的重要任务。破产审判工作具有依法促进市场主体再生或有序退出，优化社会资源配置、完善优胜劣汰机制的独特功能，是人民法院保障供给侧结构性改革、推动过剩产能化解的重要途经。因此，各级法院要高度重视、大力加强破产审判工作，认真研究解决影响破产审判职能发挥的体制性、机制性障碍。当前，尤其要做好破产案件的立案受理工作，这是加强破产审判工作的首要环节。为此，特就人民法院破产案件立案受理的有关问题通知如下：

一、破产案件的立案受理事关当事人破产申请权保障，决定破产程序能否顺利启动，是审理破产案件的基础性工作，各级法院要充分认识其重要意义，依照本通知要求，切实做好相关工作，不得在法定条件之外设置附加条件，限制剥夺当事人的破产申请权，阻止破产案件立案受理，影响破产程序正常启动。

二、自2016年8月1日起，对于债权人、债务人等法定主体提出的破产申请材料，人民法院立案部门一律接收并出具书面凭证，然后根据《中华人民共和国企业破产法》第八条的规定进行形式审查。立案部门经审查认为申请人提交的材料符合法律规定的，应按2016年8月1日起实施的《强制清算与破产案件类型及代字标准》，以“破申”作为案件类型代字编制案号，当场登记立案。不符合法律规定的，应予释明，并以书面形式一次性告知应当补充、补正的材料，补充、补正期间不计入审查期限。申请人按要求补充、补正的，应当登记立案。

立案部门登记立案后，应及时将案件移送负责审理破产案件的审判业务部门。

三、审判业务部门应当在五日内将立案及合议庭组成情况通知债务人及提出申请的债权人。对于债权人提出破产申请的，应在通知中向债务人释明，如对破产申请有异议，应当自收到通知之日起七日内向人民法院提出。

四、债权人提出破产申请的，审判业务部门应当自债务人异议期满之日起十日内裁定是否受理。其他情形的，审判业务部门应当自人民法院收到破产申请之日起十五日内裁定是否受理。

有特殊情况需要延长上述审限的，经上一级人民法院批准，可以延长十五日。

五、破产案件涉及的矛盾错综复杂，协调任务繁重，审理周期长，对承办法官的绩效考评应充分考虑这种特殊性。各高级法院要根据本地实际，积极探索建立能够全面客观反映审理破产案件工作量的考评指标体系和科学合理的绩效考评机制，充分调动法官承办破产案件的积极性。

六、各级法院要在地方党委的领导下，同地方政府建立破产工作统一协调机制，积极争取机构、编制、财政、税收等方面的支持，根据审判任务变化情况合理设置机构、配置人员，建立破产援助基金，协调政府解决职工安置问题，妥善化解影响社会稳定的各类风险。

七、请各高级法院、解放军军事法院、新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院对本辖区、本系统各级法院今年上半年立案的破产案件数量和破产审判庭设置情况进行统计汇总，于2016年8月20日之前报最高人民法院民二庭。

各级人民法院对本通知执行中发现的新情况、新问题，应逐级报最高人民法院。

中华人民共和国最高人民法院

2016年7月28日

1.  序言

就工业地产项目的收购而言，涉及的主要交易标的为土地（下称“目标地块”）和房屋（下称“目标房产”，与目标地块合称为“目标资产”），因此在交易前对目标资产进行全面调查显得尤为重要。笔者基于多年在工业地产收购交易中的实践经验，总结了在该类交易中针对目标资产（不动产）应当关注的重要问题，以供投资者参考。

2.  投资协议中的限制性条款

1） 通常情况下，园区管委会或者地方政府在项目落地前均要求入区企业签署一份投资协议并对入区企业作出一些限制性的要求，具体表现为：

　　对项目转让的限制。在一定期间内限制入区企业转让土地使用权或建设工程、或限制入区企业的股权结构及股东变更。

　　对产业类型的限制性要求。园区一般都会制定园区产业规划，在投资协议中将对引进项目的产业类型作出明确规定。从投资协议的角度来看，如擅自改变产业类型，则涉嫌违约，政府有权通过投资协议追究企业的违约责任。如投资者在交易后拟改变产业类型并进行改扩建（下称“改扩建项目”），通常需要重新办理产业准入及立项等审批手续，如果改扩建项目不符合产业类型要求，则在后续的审批及运营中将可能面临一定的障碍。关于产业类型的改变和改扩建项目可能还将涉及土地用途调整的问题，详见本文第7点。

　　对投资强度、产值、税收的要求。投资协议里对此一般有明确约定，同时会约定相应的违约责任。

　　2） 就上述投资协议相关问题，建议投资者在交易前与政府主管部门沟通及协商。必要时，投资者可以和政府签署一份新的投资协议取代原投资协议，从而取得政府对改扩建项目的支持并对相关问题作出新的约定。此外，提醒投资者注意，最近几年，不少地方的国有土地使用权出让合同（下称“出让合同”）也会对项目转让及产业类型作出限制。如有涉及，则建议投资者在交易前与国土主管部门就上述问题沟通并达成一致解决方案。

3.  土地使用权受让程序的合规性

　　历史期间，工业用地的受让方式较多，包括协议出让、划拨、划拨转出让、集体建设用地流转，极端情况下有些企业直接占用集体农用地进行项目建设及运营。自2007年10月1日物权法实施以后，工业用地原则上必须以招拍挂方式出让（除法律规定可以协议出让的方式外）。建议投资者在交易前对卖方受让土地使用权的合规性进行严格审查。

　　1） 协议出让

　　根据法律规定，协议出让土地使用权需经县级以上人民政府审批。如果卖方拥有的土地使用权系通过协议出让方式取得，则建议投资者在交易前审查协议出让是否取得有权机构的审批。如未取得批文，出让程序则存在瑕疵。另外，协议出让价格必须符合法律规定的最低出让价要求。如果实际出让价格低于最低价，投资者在交易完成后，仍存在被要求补缴土地出让金的风险。据此，建议投资者在交易前审查协议出让价格是否符合法定的协议最低出让价。

　　2） 划拨及划拨转出让

　　根据法律规定，划拨土地使用权系无偿取得，同时政府根据城市建设发展需要和城市规划的要求，可以无偿收回。当然，在符合一定条件时，经有权机构审批后政府可将划拨土地使用权协议出让给土地使用者。转让划拨土地使用权，应当由受让方办理土地使用权出让手续，并依照国家有关规定缴纳土地使用权出让价款。不过，实践中，有些地方政府要求由卖方先办理出让手续，然后再转让给买方。因此，如卖方所持土地使用权系划拨方式取得，则建议投资者在交易前与政府主管部门探讨划拨转出让的可能性，并对程序及时限、签署出让合同以及补交土地出让金等方面的事项予以明确并要求卖方在交易前先以协议出让方式取得该地块的土地使用权。如卖方拥有的土地使用权本来即是通过划拨转出让方式取得，则建议投资者应重点审查划拨转出让的审批文件、土地出让合同以及补交土地出让价款的凭证。

　　3） 集体土地

　　ａ.集体建设用地

　　土地管理法规定，任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地；但是，兴办乡镇企业和村民建设住宅，或者乡（镇）村公共设施和公益事业建设使用集体土地的除外。农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设。另外，全国人大常委会于2015年2月决定在全国33个试点县（市、区）暂停适用上述土地管理法的规定，允许试点城市的存量农村集体经营性建设用地使用权（如集体工业用地）出让、租赁、入股，实行与国有建设用地使用权同等入市、同权同价。因此，从国家层面的法律来看，除上述特殊规定外，目前尚不允许将集体建设用地出让用于非农建设。

　　当然在实践中，广东等地不少企业使用集体经营性建设用地。严格来讲，在土地管理法尚未修改的情况下，使用集体经营性建设用地用于非农业建设并不符合法律规定。但从大趋势来看，未来几年国家层面可能将全面放开集体经营性建设用地入市，不排除在上述试点文件到期后，全国人大在2017年之后修改土地管理法的可能性，届时在政策层面会更加明朗。但就目前的情况来看，使用集体经营性建设用地尚存在不稳定的因素。原则上目前不建议投资者收购集体经营性建设用地（即便卖方拥有集体土地使用证）。

　　ｂ. 集体农用地

　　根据法律规定，占用集体农用地进行非农业建设，属于违法占地（集体农用地必须办理农用地转用及征收）。历史期间有不少企业占用集体农用地进行项目建设，同时村集体组织向企业收取了费用，但少数地方政府当时没有对该类行为予严格监管。前述违法占地在形成一定规模后，政府部门考虑到社会稳定等因素，很难要求全部违法占地的企业拆除建筑物后搬离地块。政府最终通过特殊方式处理（即所谓的历史遗留问题）分批次办理该等集体农用地的农用地转用及征收手续，并以协议方式出让给企业。如投资者遇到该类项目，建议全面审查政府的批文以及企业签署的出让合同、补交土地出让价款的相关文件。在上海的青浦、松江等地区域均存在该类历史遗留问题项目。

4.  土地出让价款的缴纳

　　根据法律规定，土地出让收入由财政部门负责征收管理，可由国土资源管理部门负责具体征收。投资者应当对在历史期间土地出让价款收取的如下情形予以重点关注：1）不少园区管委会或者园区的开发公司负责土地前期整理及开发，并由该等机构直接与企业签署土地出让合同以及收取土地出让价款；2）企业在协议受让国有土地之前，先占用集体土地，并向集体经济组织直接支付部分征地、拆迁及土地使用费，企业在签署出让合同后，因前期已支付部分费用，最终未按照出让合同全额缴纳土地出让价款。

　　如投资者在交易中遇到上述情况，则建议投资者要求土地主管部门出具书面文件，确认企业已足额缴纳土地出让金。否则，根据合同相对性原则，虽然企业向园区公司/集体经济组织支付了土地出让价款，如园区公司未将土地出让价款支付到财政账户，严格来讲，土地主管部门仍有权要求企业补缴土地出让价款，进而引发争议。在实践中存在企业受让土地使用权多年后被国土主管部门要求补缴土地出让价款的案例。

5.  开发期限

　　实践中存在不少公司因经济环境影响、资金问题、亦或是为了“囤地”，在受让土地使用权之后，没有严格按照出让合同约定的开发期限进行项目建设，该等企业将面临如下方面的法律风险，投资者应予重视：

　　1） 延期开竣工违约责任

　　出让合同一般会约定出让地块的开工和竣工日期，如土地使用权人未能按期开竣工，则有承担违约责任的风险。建议投资者在交易前审查卖方是否存在延期开竣工的情形。此外，投资协议通常也会对项目的开发期限作出约定并约定相应的违约责任。

　　2） 土地闲置

　　企业未按照出让合同规定动工开发满一年的，政府有权征收闲置费，未动工满两年的，政府有权无偿收回土地使用权。如在交易中发现企业延期开竣工比较严重，则建议投资者重点审查地块是否涉嫌闲置，并进一步审查是否已被国土主管部门认定为闲置土地以及具体的处置方案。实践中，不少地块在事实层面已经构成闲置，但是尚未被国土主管部门出具正式文件认定为闲置土地，因此企业通常主张没有风险。但实际上国土主管部门通过卫星遥感已对闲置土地予以记录，因此该等地块随时可能被调查并被认定为闲置土地。

　　3） 未有效开发及利用

　　对于仅开发部分但尚未达到闲置条件的地块（如已开发的土地面积刚刚超过三分之一，投资额刚刚超过25%，但剩余土地多年未开发），不少地方政府会对存在该类情形的企业采取一些限制交易的措施。比如在昆山市，该类土地有可能被认定为“已开发但未有效利用土地的情形”，企业的股权及土地使用权都会被锁死（在工商系统及国土系统）而无法办理变更手续。如果要解除上述限制，企业必须向政府出具开工建设的承诺函，签署出让合同补充协议重新约定开竣工期限及违约责任并报批规划设计方案，最终经过昆山市“未有效利用土地处置领导小组”的批准后，才可解除上述限制。

6.  建设工程的审批及房屋使用

　　1） 行政审批

　　就建设工程的行政审批及验收而言，建议投资者全面审查相关的审批文件，包括但不限于项目立项、环境影响评价、安全设施设计审查、规划设计方案审查、施工图审查、建设工程规划许可证、建筑工程施工许可证、消防设计审核/备案、防雷设计审核、卫生等行政许可/审批手续以及对应的全部验收文件。根据法律规定，如企业就建设项目未办理上述审批手续中的任何一项或多项，均存在被处罚的风险。

　　2） 违章建（构）筑物

　　对于未办理规划审批手续的建（构）筑物，均应视为违章建（构）筑物。实践中，企业超出规划审批范围违章搭建现象比较普遍。根据法律规定，政府主管部门有权责令业主拆除并处以罚款、没收违法所得等。特别提请注意，即便一个建筑物取得了房屋所有权证，仍存在两种较为特殊的情况：1）行政审批及验收手续不全；2）可能是违章建筑。实践中存在部分历史遗留问题项目未办理任何行政审批及验收手续，事后也未补办，但仍然取得了房产证。严格来讲，该等建筑物仍然为违章建筑。不可理所当然地认为已取得房屋所有权证的建筑物就完全合规。建议投资者对违章建（构）筑物予以审查并要求卖方在交易前进行整改。

　　3） 违规装修及改造

　　除违章建（构）筑物外，建议投资者还应重点关注目标资产的装修及改造是否办理了相应的审批手续。按照法律规定，工程投资额在30万以上或建筑面积在300平方米以上的装修和改造工程，至少需要办理施工许可和消防设计审核/备案。对于是否需要办理规划审批，需根据具体情况而定，比如改变建筑面积、外立面等。建议投资者对违规装修及改造情形予以审查并要求卖方在交易前进行整改。

　　4） 违规使用

　　法律规定，工业用地应用于建设生产性的工业厂房，配套的附属设施占地面积不超过7%。在实践中，存在少量企业以便宜的价格受让工业用地后，却在工业用地上建设建筑物用于物流仓库或办公、住宿、商业。从行政审批角度来看，该等建筑物的规划许可证及房屋所有权证上载明的建筑物用途可能仍为厂房，但使用中改变了房屋用途，将工业设施用于物流、办公、住宅、商业，这不仅违反的房屋用途，同时违反土地用途。严格来讲，企业将可能面临两方面的法律责任，包括违反出让合同关于土地用途的违约责任，以及违反建筑物规划用途的行政责任。除此之外，工业厂房对于消防设计的要求与住宅、商业以及办公都不同，一旦发生事故（如火灾），保险公司可能拒绝赔偿、同时可能涉嫌重大责任事故。建议投资者对违规使用情形予以重点审查并要求卖方在交易前进行整改。

7.  改扩建项目的可行性审查

　　1） 土地用途及规划设计条件

　　如投资者在受让项目后拟改变产业类型并进行改扩建，除投资协议及出让合同对此有约束外（详见本文第1部分），投资者还应当重点关注目标地块的土地用途及规划设计条件等方面是否满足改扩建项目的需求。具体而言，如目标地块规划用途为工业用地，原则上只能用于建设生产用厂房。如投资者希望在工业用地上建设物流仓库或者研发及办公等设施，则需要申请变更土地用途，同时需向规划主管部门申请新的规划设计条件以满足改扩建项目的需求。因此，建议投资者在交易前应关注地方政策、地块所在区域的控制性详细规划并与政府主管部门探讨变更土地用途及规划条件的可能性，并对变更程序及时限、签署出让合同以及缴纳土地出让金等方面的事项予以明确。

　　以目前上海的土地用途的变更政策为例，由于上海土地资源紧缺，新增建设用地指标非常少，上海市政府鼓励盘活存量工业用地并进行转型和升级。为此，上海市规划和国土资源局制定了相关法规，拟建立规范、有序、共享的存量工业用地盘活机制。根据前述政策，政府将制定整体转型规划及年度转型计划（未纳入整体转型规划的区域，符合条件的情况下亦可作为零星工业用地自行开发），经批准后工业用地可变更为研发总部用地、商业、办公、教育、医疗、养老等用地。同时，根据拟变更的土地用途类型，土地使用权人应补缴土地价款并签署出让合同（补充）等。根据上海市规划和国土资源局发布的信息，截至2015年底，长宁虹桥机场东片区、杨浦杨树浦电厂、御桥工业园区等整体转型项目，以及普陀“红子鸡”、杨浦上海船厂等零星转型项目已签订出让合同或已完成转型前期工作，面积约200公顷，存量工业用地盘活已经取得初步成效。截至2016年3月底，相关区县和派出机构列入2016年存量工业用地转型计划项目已达66个，涉及土地面积约460公顷。上海市土地管理进入以存量更新为主要内容的常规模式。

　　2） 规划建设区

　　投资者应特别关注，有些现状工业用地在城市规划中已不再属于规划的可建设区域，因此，在完成交易后的改扩建项目将面临审批障碍。如上海市规划的集中建设区外的现状工业用地（以下称“198区域”）将以复垦为导向，重点实施生态修复和整理复垦，原则上政府不再批准198区域内的改扩建项目。具体而言，如投资者收购的目标地块属于198区域的现状工业用地，交易完成后投资者按现状使用地块及地上建筑物没有障碍，但投资者如需改扩建，则无法获得审批。笔者在2014年经办的上海松江和青浦两个收购项目即位于198区域，在完成尽职调查后投资者放弃了交易。

　　3） 有效适用的控制性详细规划

　　中共中央和国务院于2016年2月联合发文规定，“未编制控制性详细规划的区域，不得进行建设”。部分地方政府随后即严格实施该政策，比如昆山市政府在2016年3月即发文规定，对没有有效适用的控制性详细规划区域内的所有建设项目的审批工作均暂停，在完成控制性详细规划的编制并获得审批后才可启动建设项目的审批工作。据此，如投资者拟在交易后进行改扩建，则建议重点审查目标地块区域的控制性详细规划是否已经编制并获得审批。

8.  其他要点

　　投资者还应当对如下事项予以重点审查：a）目标资产的抵押及查封情形；b）与目标资产有关的建设工程合同（重点审查工程合同履行情况、工程款支付情况以及是否存在工程款优先受偿权等问题）；c）租赁合同（资产收购情形下，重点审查承租人的优先购买权事项）；d）其他重大合同（是否存在对股权转让、资产转让的限制性规定）。

　　另外，如交易方式为股权收购，除上述与资产（不动产）有关的重要事项外，投资人还应当关注目标公司的历史沿革、治理结构、主体资质、财务及税务状况、对外担保（抵押外的担保）、员工、知识产权、业务合同、诉讼及仲裁等方面。鉴于该等方面是所有收购项目均会涉及的常规问题，因此笔者在本文中不再一一赘述。

　　就交易程序来讲，亦有较多方面需要重点关注，包括1）如交易涉及国资和外资，则投资者应当重点关注国资和外资交易所涉的特殊审批程序及交易流程。2）并购交易主体的营业额达到经营者集中反垄断审查的申报标准，则在交易前必须向商务部申报经营者集中并获得批准方可进一步交易。3）不动产的过户流程及要点，如地块尚未开发，在未满足法定条件时可能无法直接以土地使用权转让的方式进行交易等。笔者就该等问题在本文中不再深入讨论，择时另行撰文介绍。

9.  结语

　　笔者认为，投资者可通过交易前的尽职调查在事前发现与交易有关的重大问题，进而使交易双方可在交易前就所发现问题达成一致解决方案并在交易文件中明确约定，这样可大大降低交易双方的法律风险，提高交易的稳定性及效率。另外，笔者需提醒投资者注意：1）本文仅介绍了工业地产收购项目尽调中针对不动产应重点审查的部分事项，并非应审查的全部事项，每宗收购交易均有各自的特殊性，建议投资者应在每宗交易前对目标公司及目标资产进行全面审查。2）本文未就交易方式进行介绍，在不同的交易方式下，审查要点亦有所不同。

导语

2006年《企业破产法》的颁布，将重整制度纳入企业破产制度中，经过近十年的实践，重整制度在促进困境企业再生方面发挥了巨大作用。同时，重整实践中亦出现了许多问题，需要《企业破产法》及相关司法解释进一步明确，其中就包括了在重整程序中当出现多个意向重组方时，如何遴选确定重整投资人的问题。

一、建立重组方遴选机制的必要性

 重整企业虽处于经营困境，但其仍具有投资价值及挽救可能，故仍会得到资本的青睐。尤其那些市场潜力巨大，或具备特殊资质的危困企业，往往会受到多个投资主体追捧，重整案件中出现多个意向重组方的情形十分常见，当出现多个意向重整方时，由谁选择？选择标准是什么？如何选择？目前《企业破产法》及相关司法解释缺乏相关规定，建立重整程序中的重组方遴选机制具有普遍性意义。

不同于普通的市场投资行为，重整程序本质属于司法程序，作为被投资对象的重整企业处于资不抵债状态，债权人利益保护在此程序中被着重强调，因此在选择重组方时不能只考虑市场因素，还要充分尊重债权人意见，保障债权人合法权益。

然而，没有规矩不成方圆，一方面，只有以科学合理的制度确定重整程序中重组方的遴选方式，才能保障选择过程的公平公正，从而保障债权人的利益。另一方面，明确的遴选机制也使得意向重组方一定程度上可预期竞争成本及结果，从而保护了他们的利益。

二、重组方遴选机制设计应遵循的原则

（一）公平公正原则

公平公正是竞争机制的生命，不公平的规则比没有规则带来的危害要大得多。重整案件中的重组方遴选，本质即是竞争和筛选机制，因此设计重组方的遴选机制，首要遵循的原则就是公平公正原则。公平公正要求遴选标准公开明确，遴选程序公开透明，前者使得意向重组方对竞争结果可以做出合理预判，亦能做到有的放矢，充分发挥自身优势，后者保障各方对选择过程及结果有充分知情权，能够及时进行监督。

（二）债权人利益优先原则

重整中对于重组方的遴选，必须充分尊重债权人意见，保护债权人利益。一方面，破产程序中，债务人资产不足以清偿所有债务，通常视作股东可得到的分配为零，破产程序主要解决的是债权人之间的利益分配问题。某种程度上说，破产制度的重点在于保护债权人合法利益，公平清偿债权。

因此，涉及债权人利益的重大事宜均应由债权人会议或债委会表决决定。重整程序中重组方的选择，对于重整计划能否成功执行有重要影响，关乎债权人的切身利益，应当充分尊重债权人的意见。另一方面，重整计划草案的表决，以及经法院批准后的重整计划执行均需要债权人的支持与配合，而能否得到其支持则取决于能否对债权人利益进行妥善维护，因此，重组方的遴选要充分考虑债权人的利益。

（三）市场化原则

遴选重组方，最终目的是引进合适的投资主体及投资资金，促进困境企业重生，同时使得债权人在重整程序中实现利益最大化。本质上来说，重整过程是一个投资与被投资的市场行为，是各种资源通过重整程序进行有效配置的过程，这就要求在遴选投资主体的时候，要尊重市场规则，要尊重市场在重整资源配置方面的基础作用，不能人为地设置不合理不必要的投资门槛，借审查把控之名行干扰阻碍之实。同时也要求遴选程序公开透明，优先考虑投资条件优越，有利于债权人利益的投资主体，促进意向重组方之间的合理竞争。

（四）兼顾效率的原则

设计重组方遴选机制，既要保障公平公正，也要考虑机制实施的效率问题。破产制度系在债务人资产无法偿还全部资产的情形下，公平清偿债权的程序性制度，要求债权人能通过程序公平、有序获得清偿，同时亦要求清偿时间不得无限拖延。

作为破产重整程序中的重要环节，重组方遴选机制的设计同样需满足上述要求，否则一味追求公平而牺牲效率，使得重组方确定的时间过长，重整计划迟迟无法实现，最终亦将损害债权人的利益。重组方遴选对兼顾效率的要求体现在时间与成本两个方面，一是要求遴选时间不能过长，不能使重组方遴选成为拖延破产案件进程的事由；二是要求各方主体参与遴选支出的成本不能过高，否则将打击意向重组方及其他主体参与遴选的积极性，最终不利于重整的推进。前者要求管理人合理安排遴选计划，及时进行招募，部分案件可在预重整阶段先行招募重组方。后者要求管理人充分利用互联网平台，降低信息交流成本，为意向重组方提供便捷的参与途径及配合意向重组方进行尽职调查。

三、重组方遴选机制的设计

重组方遴选机制的设计包括选择权主体和遴选时间的确定，遴选流程的安排以及最终选定重组方后各方利益的约束等内容。管理人应当根据案件实际情况出发，综合考虑破产案件的共性及个案个性，从上述方面设计遴选机制。

（一）选择权主体

重组方遴选机制首先要解决由谁选择的问题。如前所述，破产程序以债权人为中心，而重组方的确定对于重整计划的制定以及最终执行有重要的影响，关乎广大债权人的切身利益，因此重组方的选择权应当交由债权人行使。

根据《企业破产法》的规定，债权核查、通过财产变价方案、通过重整计划草案等实质性影响债权人权益的内容属于债权人会议的职权范围。而重组方的选择确定同样属于实质影响债权人权益的事项，故亦应当由债权人会议作为选择权主体。考虑到行使选择权的效率问题，如设立债权人委员会的，可由债权人会议授权债权人委员会对重组方的遴选进行表决，代表行使选择权。另外，也可以考虑由管理人预先针对重组方遴选制定竞标标准和规则，提交债权人通过，之后由管理人按照规则直接确定最符条件和规则的重组方。

（二）遴选重组方的时间

一般而言，重整计划草案都会涉及重组方投入重整资金，大多数案件中重整方是在重整计划草案获得法院批准前确定的，但也有案例是在重整计划批准后再遴选、引入重组方。

如上海华源股份有限公司重整案中，上海二中院于2008年9月27日受理上海华源股份有限公司（下称“华源公司”）破产重整，2008年12月13日裁定批准重整计划草案。重整计划批准后，华源公司通过公开拍卖或变卖等方式对公司资产进行处置，成为无资产、无业务、无人员的“净壳”上市公司。之后再通过引进重组方、注入优质资产等方式进行资产重组。最终华源公司确定福州东福实业发展有限公司作为重组方，双方达成相关资产重组方案。

根据《企业破产法》的规定，债务人或者管理人应当自人民法院裁定债务人重整之日起六个月内，同时向人民法院和债权人会议提交重整计划草案。前款规定的期限届满，经债务人或者管理人请求，有正当理由的，人民法院可以裁定延期三个月。即正常情况下，重整计划草案提交表决的期限为法院裁定受理重整之日起六个月。该期间相对较短，如要在六个月内先行选定重组方，再根据重组方选定结果制作重整计划草案提交表决，未免过于仓促，为此，可以考虑在法定期限内由管理人充分披露各意向重组方的信息及重整计划框架，在表决重整计划草案时同时确定重组方及重整计划草案。

如果是预重整案件，可以在法院裁定受理重整前先行招募和遴选重组方。如芜湖市宏方置业有限公司（下称“宏方公司”）破产案件中，芜湖县人民法院于2016年5月9日裁定受理了宏方公司破产清算，因宏方公司名下有总规划建筑总面积约61896.24平方米的房地产项目待开发，宏方公司具备巨大的重整价值。为保障各方利益，宏方公司管理人一方面积极推进转入重整程序，一方面面向社会公开招募预重整投资人。

（三）遴选流程

实践中，一般遴选重组方的流程如下（1）管理人/债务人公告招募信息，披露重整/清算案件的基本情况及招募重组方的要求；（2）意向重组方向管理人报名，同时提供《重整意向书》及相关材料，对意向重组方自身情况、资金来源、初步重整方案等内容进行介绍；（3）管理人对报名的意向重组方进行资格审查，确认符合资格的重组方竞争者名单；（4）管理人与符合资格的重组方竞争者签订保密协议，重组方竞争者向管理人交付保证金；（5）重组方竞争者针对重整案件情况提出重整计划的初步方案，提交选择主体进行遴选；（6）选择权主体表决确定重组方；（7）重组方与管理人、债务人及相关利益主体签订《重组方协议》；（8）制作重整计划草案。

1、公告招募并配合意向重组方进行尽职调查

管理人及债务人可通过网站、报纸及其他平台等多个渠道公布招募信息，同时紧靠当地党委政府，充分利用各种信息发布渠道，尽最大可能发掘潜在投资人。

招募公告的内容应当包含以下信息：（1）法院受理重整/清算案件的情况；（2）债务人基本资产负债情况；（3）对意向重组方的要求；（4）报名方式、保证金的缴纳及截止期限；（5）管理人联系方式；（6）其它需要公告的事项。

2、意向重组方报名并提交《重整意向书》

意向重组方应按照招募公告上的要求及期限进行报名，并向管理人提交《重整意向书》。一般而言，《重整意向书》应包含以下几方面内容：（1）意向重组方的基本情况，包括企业注册资本、股权结构、主要经营业务，经营优势等；（2）初步重整框架，参考《企业破产法》对重整计划草案的要求，初步重整框架也应当包括以下基本内容：包括重组方参与方式、重整资金来源及资金投入的方式和时间计划、如涉及出资人权益调整的还应包括出资人权益调整方案、债务调整及受偿方案；重整期间的经营方案；（3）重整方案的可行性分析。（4）相关证明材料及附件，包括有关意向重组方的主体及资质证明的材料、财务及资金状况的证明材料等。

如是上市公司重整案件，管理人还需要就《重整意向书》中关于初步重整框架涉及的内容是否需要相关行政部门批准做出审查。如最终被确定为重组方，后续制定的重整计划草案很可能即是《重整意向书》中初步重整框架的内容，如涉及上市公司控股权变动或重大资产重组的，其最终能否实现取决于相关行政部门的批准。因此为降低上市公司重整因未取得相关行政许可而流产的风险，管理人在审查意向重组方提交的《重整意向书》时，就应当留意初步重整框架的内容是否构成重大资产重组、是否构成定向增发、是否会触发要约收购等须证监会或相关监管部门的前置审批的事项。而意向重组方也应当对上述事项突出说明，并对是否能通过相关前置审批作出分析。

3、资格审查制度

在招募和遴选重组方时，需对重组方竞争者进行资格审查。因不同的重整案件具有不同的特点，对重组方的要求也不尽相同，因此对于重组方的资格审查制度不能完全统一，应当个案设计，但总体来说主要可从以下方面考虑，作为资格审查的标准：（1）意向重组方需具有完备的组织结构，基本建立了现代企业管理体系；（2）具备较为雄厚的资金实力，可向重整企业提供充足资金，用于偿还债务并满足采购、技改等后续的生产经营所需。对此，管理人可要求意向重组方提供不低于一定数额的资信证明或其他履约能力证明；（3）意向重组方信用状况良好，不存在负有数额较大债务到期未清偿的情况；（4）意向重组方具备与重整企业资产规模相适应的经营管理能力，可提供科学完善的管理制度和先进的生产技术，以提高重整企业的竞争力；（5）投资人的行业与重整企业具有密切产业关联，对重整企业能产生协同效应，提高经济效益，并可以挽回原客户对重整企业信心。（6）如重整企业有特殊项目待开发，还需考虑意向重组方是否对该项目具有持续开发的能力，且能够提供具有可行性的经营方案。

另外，对于上市公司重整，因资产重组是破产企业进行重整的重要途径之一，上市公司重整程序甚至可以视为债务重组与资产重组的结合体。1故上市公司重整还需考虑重整内容是否构成上市公司重大资产重组等需证券监管部门审批许可的情形，如可能涉及，则管理人需在进行资格审查时考虑意向重组方是否满足证券监管部门对于重大资产重组所提出的要求。

4、表决方案

表决方案涉及选择权主体最终以什么方式确定重组方的问题，为保证公正性，表决方式通常应以多数决投票方式为主。具体包括以下方式：

（1）债权人会议/债权人委员会投票表决

由管理人对符合资格的意向重组方相关情况及重整框架进行披露，再由债权人会议或债权人委员会进行投票表决是较为常见的表决方式。

（2）意向重组方对重整企业股权进行竞价

如债权人对重整计划的经营方案、公司管理模式及债权清偿方式等方面无太多要求，仅关注投入重整及用于偿债资金的多少，则可考虑由意向重组方对重整企业股东同意让渡的股权进行竞价，价高者确定为重组方。如天发石油股份有限公司（下称“天发公司”）破产重整案中，重整投资人上海舜元企业投资发展有限公司即通过竞拍取得天发公司7074.832万股股权，成为天发公司的大股东。

5、重组方协议

表决选定重组方后，管理人、债务人、重组方及相关主体应当签订重组协议，以书面协议的形式将重组方的权利义务固定下来。重组方协议的内容应当包括以下内容：

（1）有关协议背景的介绍，包括对案件进入破产清算/重整情况的介绍、债务人的基本情况、重组方的情况介绍等；

（2）重组方进入重整企业的路径。通常《重整意向书》中都会对重组方进入重整企业的路径进行简要介绍，因该问题通常是重组方最关心的问题之一，在重组方协议中亦可以再次载明，但需要注意的是，在签订完重组协议后至重整计划草案被法院批准通过期间，相关重组方进入路径的方案仍可能发生变动，因此须在重组协议中注明最终重组方进入债务人的路径以法院批准的重整计划为准。

（3）关于出资人的权益调整。一般而言，重组方进入重整企业的路径通常都会涉及重整企业原出资人的权益调整。根据《企业破产法》第八十五条的规定，重整计划草案涉及出资人权益调整事项的，应当设立出资人组对该事项进行表决。根据《座谈会纪要》之七“关于上市公司破产重整中出资人组的表决”规定，重整计划草案中涉及出资人权益调整事项的表决，经参与表决的出资人所持表决权2/3以上通过的，即为通过。重组方、管理人、债务人及原出资人可在重组协议中先对出资人权益调整事项进行约定，固定原出资人的意思表示，保障重整计划草案表决时出资人组能顺利通过。

（4）关于保证金的支付及退还。在重组协议中可以约定由重组方在一定期限内支付一定数额的保证金，作为重组方履行重组协议的担保。如法院裁定批准重整计划草案的，保证金可直接转为重组方按照重整计划应付资金的一部分；如重整计划草案未获得法院批准的，保证金按予以退还（不计利息）至资金支付方；如重组方未按本协议约定支付保证金的，可约定协议自动解除，管理人有权另行与其他重组方洽谈重组事宜。

（5）重组资金的投入计划，包括资金来源、资金用途、投入方式及投入时间安排等。

（6）相关主体的保证及承诺。

为保障重组方妥善履行义务，可要求重组方承诺如未按协议约定全面履行相关义务或因自身原因放弃继续履行协议的，或在《重整计划草案》获得裁定批准后未按重整计划全面履行相关义务或因自身原因导致重整计划无法执行的，管理人有权单方解除重组协议，重组方已支付的资金均不予退还。

此外，重整计划草案中可能涉及其他主体，如涉及债转股的，重组方通常会设立平台公司作为债权人持股平台，该情况下，重组方还负有督促平台公司按照重整计划履行义务的责任，可由重组方承诺如因平台公司原因导致重整计划无法执行的，重组方已支付的资金均不予退还。

（7）协议终止及争议解决方式。

按照重组协议约定的条款及条件制定的重整计划草案未经法院裁定批准的，协议将自动终止，重组方支付的保证金予以退还（不计利息）。

根据《企业破产法》的规定，法院受理破产申请后，有关债务人的民事诉讼，只能向受理破产申请的法院提起，故有关重组协议及其执行过程中所产生的一切争议的诉讼均由受理破产申请的法院管辖。

四、重组方投入资金的保障

因重整企业已陷入财务危机，处于资不抵债的状态，对于重组方投入的资金如何保障清偿，是资金提供方特别关注的问题。为了更好地发掘投资人，促进重整成功，在设计重组方遴选机制时应当考虑相关对重组资金保障的内容。

常见的对重组方投入资金进行保障的方式主要有两种方式。第一种是对重整融资提供财产担保，《企业破产法》规定：“在重整期间，债务人或者管理人为继续营业而借款的，可以为该借款设定担保”，该规定从立法上对重整融资提供担保提供了支持依据。

但实践中，债务人企业的重要资产往往已经全部或大部分设定了担保，通过重整企业自身提供担保的情况比较少，重组方一般会要求债务人企业以外的其他主体提供担保。第二种则是将重整方投入资金作为借款确立优先权，赋予其优先清偿的地位。《企业破产法》第四十二条对认定共益债务的情形作了规定，其中“（四）为债务人继续营业而应支付的劳动报酬和社会保险费用以及由此产生的其他债务”可以认为包含了为继续营业对外借款产生的债务，因此，实践中通常将重整期间的借款作为共益债务处理，依法获得优先清偿的地位。2

综上，重整程序中重组方的遴选是重整程序中一项重要环节，关乎各方切身利益。在目前立法缺乏明确规定的情况下，需要管理人在充分了解个案中重整企业的实际情况下，从债权人利益出发，设计出公平公正、高效合理的遴选机制，为重整企业选出合适的重组方，助力重整企业尽早摆脱困境，实现再生。

这边厢，地方资产管理公司多地开花，那边厢，境外“秃鹫基金”虎视眈眈，传统的四大资产管理公司“双拳”会否难敌“四手”？

新形势下，资产管理公司处置不良资产的“老套路”还行得通吗？又如何防范“二次不良”？

中国华融资产管理股份有限公司党委书记、董事长赖小民接受专访

带着这些问题，中国证券报（公众号：xhszzb）记者专访了中国华融资产管理股份有限公司党委书记、董事长赖小民。这位扎根不良资产市场的“老将”坦言，不良资产市场仍是蓝海，“四大”资产管理公司仍将占据主导地位。中国华融将优化投行思维，最大限度挖掘不良资产价值；全面优化风控体系，严防“二次不良”；发挥金融全牌照等综合优势，服务供给侧结构性改革。

以下为文字精选：

虽然经过多年变迁，不良资产行业常用的处置手段并没有根本性改变，这些传统模式很多依然是不良资产处置的必经之路。

赖小民认为，根据财政部的相关规定，AMC可通过债务追偿、租赁、转让、重组、资产置换、委托处置、债权转股权、资产证券化等多种方式处置不良资产。

在当下全球经济不景气、中国实体经济转型升级的背景下，银行和企业的资产质量有所下降。在供给侧结构性改革去除产能、化解债务危机中，将涌现大量并购重组的机会。AMC可以凭借专业技能和资源优势，在并购重组业务上发力。比如，在煤炭钢铁等过剩行业淘汰、整合、转型升级过程中，对于经营陷入困境、技术水平低下的大量“僵尸企业”，不论是实行政策性破产还是市场化处置，AMC在不良资产的组合出售、打包处置、资产转让、资产置换、资产重组等方面都具有相对丰富的专业经验和成熟的技术手段，是化解危机不可缺少的主体。

不同于上一轮的政策性不良资产处置，本轮不良资产是在激烈的市场竞争环境下，因产品产能过剩而形成，不良资产处置的周期更长、难度更大。所以，更加需要运用投资银行的理念思维和工具模式，联通各个市场、整合各种资源、吸引各类风险偏好者，最大限度挖掘不良资产的潜在价值。比如，科学的运用市场化债转股、精准的运用不良资产证券化模式、合理的运用债务重组模式，这其中涉及的资产精准定价、证券分级、企业兼并重组、优化股权结构、盘活存量资产等本身就是投行思维的运用。所以，AMC在回归不良资产处置主业的同时，本身就需要积极运用投行的创新思维，而非抛开不良资产处置、重新确立投行思维。

另外，在推进债转股的过程中，资管公司也遇到了一些困难。赖小民认为，在推进市场化债转股工作中主要面临资本、资金、治理、退出、收益、风险等六方面的困难。金融资产管理公司和银行新设债转股实施机构都是金融持牌机构，都受到资本监管约束。为进一步提高市场化债转股实施规模和质效，建议监管机构研究出台符合市场化债转股特点的资本监管政策和合格资本补充工具发行政策，同时应一并考虑转股后企业公司治理、债转股股权退出和收益以及风险防控的问题。

在此，重点谈一下资金的问题：实施市场化债转股所需资金量较大，且债转股投资风险高、周期长，单纯依靠实施机构现有融资渠道尚存局限。除自有资金外，债转股实施机构的资金主要来自于银行、保险等机构。但出于监管要求，银行、保险大规模参与市场化债转股项目的可能性不大。从债券融资看，国家发改委鼓励国有资本投资运营公司和地方资产管理公司发行债转股专项债券，但规定融资规模不得超过债转股项目合同约定股权金额的70%，约束较多，审批流程较长。同时，在非银行同业机构借款利率一路高企的情况下，融资成本居高不下，也增加了债转股资金筹措的难度。

为解决资金筹措的难题，一方面，中国华融将设立“中国华融债转股并购重组基金”，首期计划募集资金100亿元以上，将通过多渠引水，广泛吸引社会资本参与，将市场资金与中国华融的专业优势有效结合，切实提高债转股实施的成效和作用。另一方面，提高股权流动性保障，降低资金回收风险。目前中国华融通过发股还债方式开展市场化债转股，标的企业均为国内行业领先的上市公司，未来股权顺利增值退出可期。

对实施主体机构而言，建议发债的方式可以更灵活一些。对标的企业而言，建议财政税务部门出台税收优惠政策，对符合条件的债转股企业按规定享受企业重组相关税收优惠政策，并根据需要采取适当财政支持方式激励引导开展市场化债转股。从全社会去杠杆的角度来看，债转股最终解决的是企业直接融资和间接融资的关系问题，因此应大力发展资本市场，提高企业直接融资的比例。

此外，建议国家进一步完善市场化债转股的配套支持政策，比如调整对金融资产管理公司的资本监管要求；发行特别国债作为债转股的重要资金来源，发挥财政资金的引导作用；创新非银行金融机构债券管理方式；允许金融资产管理公司发行专项金融债券；建立专项基金等。（葛玮 费杨生 陈莹莹 彭扬）

推荐阅

案件基本情况

1. S公司设立及出资情况

债务人公司S是一家外商独资企业，股东为注册于开曼群岛的K公司。K公司由中国企业T和美国企业I分别持股50%。K公司向S公司派驻若干名董事，且各有一半系T公司和I公司向K公司推荐。S公司设立时的章程确定的出资期限届满后，K公司尚存在出资未到位的情况。S公司出资期限届满后、破产程序开始前，因S公司无其他可供执行财产，其债权人曾向执行法院申请追加K公司为被执行人，要求K公司作为股东在未缴足出资的范围内对S公司债权人承担责任。执行法院支持了上述主张，但由于Ｋ公司在中国境内财产有限，经过执行后仍有相当部分出资未到位。

2. S公司破产清算情况

S公司进入破产程序时处于“三无状态”，即“无资产、无人员、无场所”，并且也无任何财务账册等文件。管理人接受指定后认为，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国企业破产法>若干问题的规定（二）》（下称“破产法司法解释二”）第二十条第二款的规定，董事依法负有监督并促使K公司按照S公司章程规定足额缴纳认缴出资的义务，遂代表S公司向两届董事会中来自于T公司的中方董事提起诉讼，要求中方董事对K公司欠缴出资给S公司及债权人所造成的损失承担连带赔偿责任。

争议焦点

本案为损害公司利益责任纠纷案件。两审法院均认同案件的争议焦点是董事是否应当对股东欠缴出资承担连带赔偿责任。

判决意见

1. 一审意见

一审法院认为需要从三个方面分析：一是追缴股东出资是否属于董事勤勉义务的范围；二是被告未追缴股东出资与股东欠缴出资之间是否存在因果关系；三是被告未追缴出资是否导致S公司损失。

关于追缴股东出资是否属于董事勤勉义务范围的问题，法院的意见是肯定的，但法院同时认为：负有该项义务，并不等于未履行就必然需要承担法律责任，应进一步从被告未履行该义务与公司股东欠缴出资之间的因果关系，以及被告未履行该义务是否导致原告公司损失两方面分析。

关于是否存在因果关系，一审法院认为按期足额缴纳出资是股东的义务。S公司董事会未作出追缴股东欠缴出资的决定，与股东欠缴出资并无必然联系，也即股东是否履行全面出资义务，并不取决于董事会的决定。

关于董事未追缴出资是否导致S公司损失的问题，一审法院认为从现行相关规定的表述看，董事对公司损失承担责任，系因董事做出了某种积极行为，并导致公司受到损失。在董事消极未履行某种勤勉义务，且该消极未履行与公司所受损失并无直接因果关系的情况下，董事不应当受到追责。此外，董事虽未通过董事会作出追缴股东欠缴出资的决定，但并不影响S公司、其他利益相关方请求欠缴出资的股东承担责任。债权人在S公司进入破产程序前通过强制执行程序追加K公司为被执行人就是例证。

故一审法院驳回了S公司管理人代表S公司提出的诉讼请求。

2. 二审意见

二审法院认同一审法院对本案争议焦点的归纳。二审法院认为，在公司章程没有明确规定董事负有监督股东履行出资义务、没有证据显示其消极未向股东催缴出资与公司所受损失存在因果关系情况下，S公司请求上列董事对股东欠缴的出资承担连带赔偿责任于法无据。

故二审法院依法驳回上诉，维持原判。

点评

本案中，S公司管理人提出了多条直接和间接理由，以证明S公司董事应当对公司设立时股东未完全缴足的出资承担连带责任，包括双重董事身份、S公司外商独资企业性质、K公司及S公司股权架构等，但S公司管理人认可核心还是对于《破产法司法解释二》第二十条第（二）款的法律理解。那么，依据该条款，相关董事是否因此应承担法律责任呢？

我们认为，董事无需对股东在公司设立时应缴而未缴足的出资承担法律责任。

1. 现行法律法规、司法解释对此已经明确

《破产法司法解释二》第二十条第（二）款原文是：“管理人依据公司法的相关规定诉请公司的发起人和负有监督股东履行出资义务的董事、高级管理人员，或者协助抽逃出资的其他股东、董事、高级管理人员、实际控制人等对股东违反出资义务或抽逃出资承担相应责任的，人民法院应予支持。”我们认为，该条款并未明确区分发起人、董事、高级管理人员、其他股东以及实际控制人等众多主体在公司设立、公司增资、公司抽逃出资等不同情形下应承担什么样的责任，而该条款列举的不同情形下相关主体的主观恶意、行为表现等各不相同。故该条款不能作为判断相关主体承担的责任形式与大小的唯一依据，应依据其指引寻找公司法的具体规定。

经查阅，公司法及其司法解释的规定主要是指《公司法》第二十八条、第一百四十七条以及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》（下称“《公司法司法解释三》”）第十三条和第十四条。上述规定明确区分了公司设立、增资、抽逃出资三种情形来规范包括董事在内的相关主体的责任。我们可以看到，责任从重到轻，分别是协助抽逃出资的董事承担连带责任、增资不到位时董事承担相应补充责任、设立时出资不到位董事不承担责任。我们认为，这种规定不仅明确，而且非常具有合理性。因为抽逃出资属于主观恶性行为，没有董事协助一般难以完成；增资属于公司经营过程中的决策，董事在参与决策及办理变更等过程中均有较强的参与，但主观恶性较弱；而公司设立时的出资未到位，与董事无直接关系，董事无法强迫股东履行缴纳出资义务。

2. 关于本案中董事是否履行了勤勉义务的讨论

本案中，假定董事确实负有勤勉义务，先探讨下依据现有证据材料能否证明董事未能履行勤勉义务。管理人并未提出直接证据证明董事未能履行勤勉义务，而是以上诉人股东客观上未缴足完毕这一事实为依据，推定董事没有履行勤勉义务。在我们看来，S公司属于三无公司，相关资料、账册均已丢失，所有的董事会决议均不复存在，难以证明董事会是否曾以积极方式要求股东按时履行出资义务。在此情况下，不能将举证义务推给董事。因为，公司法及其司法解释明确有限公司的清算义务人是股东，股东才有保管公司主要财产、账册、重要文件的责任，董事并非责任人。这也是为什么《公司法司法解释二》第十八条规定股东对怠于履行清算义务导致公司主要财产、帐册、重要文件的灭失负有责任。

3. 关于怠于勤勉义务与损害之间因果关系的讨论

即使董事负有勤勉义务，且怠于履行勤勉义务，但与上诉人股东欠缴出资没有直接因果关系，不会导致上诉人的损失，也不影响相关利害关系人请求股东补缴出资。这一点也是两审法院重点阐述的部分，此处不再赘述。

4. 关于管理人提出的双重董事身份等问题

（1）双重董事问题

K公司和S公司虽然董事相同，但分别系依照开曼群岛法律和中华人民共和国法律成立、各具有相应法域下独立主体资格的法人主体。单纯以双重董事身份因素直接认定相应责任于法无据，而应看董事是否利用其双重董事身份实施了相关积极行为损害公司利益。本案中，董事虽然同时担任K公司董事，但出资是K公司本身的义务，董事既不是S公司股东，同时也不是K公司的股东，无法直接决定K公司的出资行为和出资决定。

（2）Ｋ公司和S公司股权架构搭建问题

管理人在二审庭审中还提及K公司和S公司股权架构的搭建，认为设立方想借此壳公司的设立，便于损害债权人的利益。实际上，开曼群岛也好，英属维尔京群岛（BVI）也好，国内外众多企业前往设立公司，主要是看中当地的外资引进优惠规定、税收优惠规定等原因，并非为了某种非法目的而设立。国内众多互联网公司均采取了类似股权架构，不能得出结论认为他们的设立也是为了方便损害债权人利益、逃避法律责任。

（3）关于Ｓ公司外商独资企业身份问题

董事会为外商独资企业的最高权力机构，这也是管理人提出董事承担出资责任的依据之一。针对该问题，国家工商行政管理总局《关于实施<关于外商投资的公司审批登记管理法律适用若干问题的执行意见>的通知》（工商外企字[2006]第102号）中有了明确的说明，即在《公司法》实施后，外商独资设立的有限责任公司的权力机构同其他公司一样，也是股东会（或股东本身）。此外，我们理解，即使外商独资企业董事会作为最高权力机构，行使的也是经营管理决策方面的最高权力，股东的出资额、出资时间等不属于董事会的权力范围，董事对此也不具有决定权。

5. 要求董事对此承担责任突破了现行法律规定，将极大动摇董事制度之根本，甚至可能危害经济发展

如果在现行法律体系外擅自进行法律责任上的突破，给董事课以如此严重的法外义务，则从经济及社会角度分析，有志于投身市场经济的理性经济人将不再愿意担任义务过大而权力过小的董事一职，势必影响到作为市场经济组成细胞的公司的高效、有序运转，进而影响我国公司的市场竞争力，危害经济的正常发展。这与最高人民法院一直强调的为公平、有序的社会主义市场经济提供司法保障的精神不符。

综上，我们认为，无论催促股东按时出资是否属于董事勤勉义务范畴，无论董事是否实际履行该勤勉义务，董事均不需要对股东的原始未到位出资承担连带赔偿责任，本文讨论案例中的两审法院的判决结果正确。