最高人民法院召开“推进破产重整，助力民营企业发展”座谈会

      文章来源：《人民法院报》

       本文作者：记者 刘婧  通讯员  杜军

       11月23日上午，最高人民法院召开“推进破产重整，助力民营企业发展”座谈会，贯彻落实习近平总书记在民营企业座谈会上的重要讲话精神，总结民营企业破产重整经验，研究通过市场化、法治化破产重整助力民营企业纾难解困、提质增效问题。福建安溪铁观音集团股份有限公司等7家民营企业代表、投资人代表出席会议并介绍了通过破产重整实现企业再生和向好发展有关情况。最高人民法院审判委员会专职委员刘贵祥出席会议并作总结讲话。

       刘贵祥指出，近年来各地法院、破产管理人在运用破产重整方式服务民营企业发展方面进行了有益探索和努力，很多都值得认真总结和推广。实践表明，依法对民营企业进行破产重整是解决企业矛盾、帮助企业换挡升级的良好途径，是帮助企业家、投资者获得商业重生的法律机会，是防范化解系统性、区域性风险的有效手段，也是我国营商环境优化的客观要求。

       刘贵祥强调，习近平总书记在今年11月1日民营企业座谈会上的重要讲话充分表达了党中央毫不动摇鼓励、支持、引导民营经济发展坚定决心和鲜明态度，不仅提振了民营企业和民营经济的信心，而且为人民法院在新的形势下服务推动改革，保障和助力民营企业、民营经济发展壮大提供了理论指引和根本遵循。

       刘贵祥要求，人民法院要充分领会党中央决策部署和习近平总书记重要讲话精神，深刻认识服务民营经济发展重要性，把依法保障民营企业、民营经济蓬勃健康发展作为重要政治任务来抓紧抓实抓好；要牢固树立平等保护理念，创新完善工作机制，优化细化司法措施，在党委领导下加强与政府协调配合，积极服务保障民营企业、民营经济成长壮大；要用好用足法律资源，充分发挥破产重整在民营企业债务负担化解、产业层次提升和民营经济市场空间拓展等方面积极作用，依法有效解决民营企业发展涉及到的深层次矛盾，不断激发、释放民营经济活力和创造力。

中华全国工商业联合会法律部部长白莲湘，相关案件承办法官、破产管理人参加了座谈会，对运用破产重整服务民营企业科学发展提出了有益意见和建议。

 《全国法院破产审判工作会议纪要》最高法院法官解读

（一）管理人制度完善的路径与思考

2018年3月5日，最高人民法院印发了《全国法院破产审判工作会议纪要》（法〔2018〕53号，以下简称《纪要》）。《纪要》第三部分就实践中管理人制度存在的问题，提供了解决路径和方法。为帮助理解和适用该部分规定，充分发挥管理人职能，本文对《纪要》管理人制度的完善部分的内容进行解读。

1、管理人制度实践中的问题意识

2007年最高人民法院颁布指定管理人、确定管理人报酬两个司法解释后，初步形成了管理人制度基本格局。十年左右的实践中，一批企业破产案件在管理人推动下顺利处理，管理人队伍在破产实践中得到锻炼，管理人经验和水平得以提升。随着企业破产的依法展开和深入推进，管理人制度运作中出现了很多新问题，现行制度在一些方面表现出与新情况、新问题不适用、不协调的状况，主要表现在：

第一，管理人结构不合理。目前各地管理人名册中只包括律师事务所、会计师事务所和破产清算事务所及其从业人员，但在企业重整中确定企业运营价值、制定最佳重整方案时，通常需要具有经营能力和管理经验、专业技术知识的人员。目前管理人制度未提供这类人员进入破产管理的通畅入口。第二，管理人指定方式及对管理人的管理存在不足。法院指定管理人多数都是采取摇号、抽签等方式随机指定。这种方式虽可避免恣意指定，但有时指定的管理人不能胜任复杂案件的管理工作，无法履职。第三，管理人职责及与法院职能划分不清晰。管理人“缺位”与法院“越位”现象并不鲜见，管理人怠于履行职责容易导致其从破产程序中的决策者变为简单的执行者。第四，管理人执业保障和队伍规范有序发展机制尚未形成。由于未建立管理人报酬保障机制和管理人行业协会，管理人执业动力、执业意愿、执业水平都受到较大影响。

笔者认为，管理人制度问题是破产制度完善中的瓶颈问题，而上述几方面又是突破瓶颈的关键。这些方面的问题不解决，管理人制度目的就难以圆满实现。《纪要》第三部分对解决上述问题作出了尝试和努力。

2、优化管理人结构，促进搭建优质合理管理人团队

管理人的能力和素质不仅影响企业破产的质量和效率，还关系到企业的命运与未来发展。确保在企业破产中有优秀的管理人可供选择，搭建优质合理的破产管理人团队，是完善管理人制度时首先应考虑的问题。《纪要》第4条、第5条就此予以明确。

第一，拓宽管理人的来源。虽然目前法律、司法解释将管理人限于律师、会计师等中介机构及其从业人员，但在具体的破产企业管理中，法院仍有必要根据单个企业的实际情况，指导上述中介机构吸收熟谙企业特点和运营规律，具有专业技术知识、经营能力的非中介机构类人员参与破产管理，确保企业破产病因诊断准确、企业拯救药方对症有效、经济资源配置整合合理。这既是人民法院在指定管理人时必须考虑的因素，更是管理人在实际搭建工作团队时必须认真研究和解决的问题。

第二，许可管理人异地执业。原先，管理人多数是从受理破产案件法院本地制定的管理人名册中指定，这既导致优秀管理人无法跨地域执业从而无法形成有效竞争，又产生了由于本地管理人能力不强使破产受阻等问题。《纪要》提出探索管理人跨区域执业，既有利于个案中遴选出最佳管理人，更有利于管理人在更广泛的市场开展竞争，促使管理人素质得到提升。

第三，准许管理人联合执业。从地域范围看，管理人地区发展很不平衡，破产管理的整体水平有待提高。很多地方入册的中介机构并无破产管理实战经验。有的地方则通过处理大量破产案件，管理人积累了较多经验。从行业特点看，律师、会计师等不同机构和人员各具优势，具备联合执业的需求、基础和经验。准许管理人联合执业，通过管理人间相互传、帮、带，实际上有利于在更大范围选择管理人，优化管理人结构。

3、改进管理人指定方式，加强对管理人的管理

目前法院指定管理人是采取“原则随机指定，例外竞争指定”模式。《纪要》第6条、第7条从两方面对这一模式进行改进。

一方面，加强竞争方式指定的分量。《纪要》印发前，（例外）采用竞争方式指定管理人，只存在于金融机构破产和其他极少数在全国有重大影响的破产案件中。实际上，对上市公司破产案件、在本地有重大影响的破产案件，如果只能采取随机方式指定管理人，容易造成选定的管理人难以胜任企业破产管理、难以量身制定企业最佳破产方案的问题，严重影响破产效果。《纪要》第7条指出破产中可以引入竞争机制，确立了上市公司破产等案件一般应采用竞争指定的原则，打开了适用竞争方式的大门。

另一方面，实行管理人分级管理，降低管理人指定的制度性成本。管理人分级管理，是在综合考虑管理人专业水准、工作经验、执业操守、工作绩效、勤勉程度等基础上，将同层次的管理人编入同等级名册中，分别管理，分开考核。分级后，在同等级管理人中竞争指定时，可以避免因甄别不同层次管理人产生的内部成本；在同等级管理人中随机指定时，可以消除不能胜任管理工作而产生的外部成本。分级管理是一项新的制度，法院应当在听取破产利害关系人、相关主管部门意见的基础上建立管理人评价档案，作为管理人水平的评价依据。应当设立严格、规范的考评及淘汰机制，对管理人等级动态管理。

4、廓清管理人职权范围，落实管理人职责

管理人是破产程序的主要推动者和破产事务的具体执行者。管理人依法行使职权、切实承担管理责任是企业破产有效进行的重要保障。《纪要》第8条、第9条、第11条在管理人职权和责任方面提供了指引。

第一，管理人要切实承担其职能。有的管理人对破产企业的日常费用开支计划均报请法院（法官）批准，法院（法官）如果不作出指令，管理人便不采取行动。对于一些本应由管理人作出商业判断的事项，管理人也常常提请法院决策。对此，《纪要》明确指出法院不得代替管理人作出本应由管理人自己作出的决定，管理人也不得将职责进行转让。目的是确认并树立管理人法定主体地位，促进改善法院对管理人的监督方式，避免法院从程序的督导推动者变为破产事务的主导决策者。

第二，明晰重整管理人的特定职责。企业重整中债务人自行管理时，管理人有时缺乏积极、审慎履职的动力，往往对债务人自行管理行为得过且过，仅仅充当橡皮图章或法院的“传声筒”。《纪要》第9条要求法院督促管理人制定监督债务人的具体制度，主要是真正落实管理人监督职责，避免因管理方式不同而导致破产质效迥异。同时，《纪要》还对重整监督期间、重整等破产程序转化时管理人的职责进行了明确。

第三，设定管理人履职费用规则。管理人应当自行完成其职责范围的事项。但是，在管理人确实无法承担某些破产事务时，应当允许其聘请相关机构或人员来帮助完成。此时，发生的有关费用如果由管理人从其报酬中支付，法院无需干预。但如果有关费用需要另行列入破产费用的，这相当于在管理人报酬之外又增加了破产费用的总额，应当经过债权人会议的同意。这也意味着，法院在确定管理人报酬时要充分考虑管理人自行完成的工作量这一因素，切实避免有关费用在破产费用中被重复提取。

5、加强执业保障，促进管理人队伍规范有序发展

《纪要》第10条、第12条、第13条从管理人报酬的支付、管理人报酬资金保障、管理人协会建立三方面进一步加强管理人执业保障，促进管理人队伍规范有序发展。

第一，发挥管理人报酬激励作用。法院应当根据破产工作进展程度确定管理人报酬支付方式。既要避免一次性支付报酬下管理人缺乏激励的问题，也要避免管理人长期无法获得合理回报而不能正常发挥作用。《纪要》第10条设计了分期支付为主、一次性支付为辅的支付方式。

第二，推动建立管理人报酬等保障制度。很多破产企业没有财产或者全部财产已经被设定担保，导致管理人难以从企业财产中获得报酬。《纪要》明确要求各地法院采取争取地方财政部门支持、从破产案件管理人报酬中提取一定比例成立保障资金等方式来解决无力支付报酬问题。可以说，这项工作是今后破产审判机制完善的重点之一。

第三，推动建立管理人协会。从发达国家管理人制度发展经验看，建立管理人行业协会有利于强化管理人行业自治，提升管理人素质和水平。目前，一些地方已经建立了市级、省级管理人协会，取得了很好的效果。各地法院要勇于探索，这也是管理人规范管理的重点。当然，在管理人协会主管单位方面，虽然《纪要》没有明确，但各地法院要结合实际来解决，尤其是要促使有关行政机关发挥成立管理人协会方面的积极有利作用。

（二）破产重整制度的发展与完善

《全国法院破产审判工作会议纪要》（以下简称《纪要》）第四部分对破产重整工作中面临的部分问题提出了解决方案和对策，丰富完善了现行破产法的规定。为便于准确理解起草原意，正确适用相关规定，现对该部分内容解读如下。

1、加强重整对象的识别审查，防止重整程序滥用

《纪要》第14条限定了破产重整的对象是具有挽救价值和可能的困境企业。这包含两层含义：第一，重整对象是生产经营出现问题的困境企业。即出现破产法第二条规定的破产原因的企业。第二，困境企业应具有拯救价值和可能。这是启动重整程序的必要性和可能性标准。

认定重整对象是否具有拯救价值和可能性涉及一定的商业判断，这对从事破产审判工作的法官提出了较高的要求。为适应这种要求，破产审判法官需要做两方面的努力：一是拓宽知识领域，尤其要加强经济管理类知识的积累，提高综合业务素质；二是丰富审查方法。除书面材料审查外，还可以采取组织申请人、被申请人听证、征询企业主管部门意见、听取行业专家意见等多种方式，进行综合判断衡量。

实务中适用本条时，要注意克服两种倾向：一是不论困境企业是否具有拯救的价值和可能，只要具备重整原因就启动重整程序。重整程序成本高，耗时长，对利害关系人影响巨大。如让不具有拯救价值和可能的企业随意进入重整程序，只会造成重整程序的空转，损害债权人甚至是社会利益。在当前中央大力推进供给侧结构性改革、清理僵尸企业的大形势下，强调严格识别审查重整对象的现实意义在于，防止部分地方出于经济指标考核、维护社会稳定、安置职工就业等法外因素考虑，滥用重整程序，使僵尸企业借重整之名，逃避被清理的命运，规避供给侧结构性改革。二是滥用重整企业识别审查标准，人为抬高重整门槛，阻碍重整案件受理，滋生新的重整启动难问题。

2、发挥法院在制定重整计划草案中的作用，提高重整企业质效

《纪要》第16条规定了人民法院在重整计划草案制定过程中应发挥的作用。重整计划草案的制定是重整程序的关键环节，是重整拯救功能得以实现的前提和基础。根据我国破产法的规定，重整计划草案由管理人或者债务人负责制定，人民法院并非重整计划草案的制定者。由于重整计划草案由债权人以及出资人分组表决通过，管理人或债务人在制定重整计划草案时，往往比较关注债权调整和股权调整的内容，不太重视分析企业陷入困境的原因并有针对性地制定改善生产经营的方案。在这种情形下，即使企业重整成功，也仅仅是从形式上消除了重整原因，但却没有让企业提质增效，重整也就无法达到真正挽救困境企业的目的。

此外，重整经营方案不具体，企业未来是否能够恢复盈利能力难以预测，势必会增加投资人的预期收益风险。为规避预期收益风险，投资人必然要求增加当期收益，从而挤压债权人和出资人的利益空间，最终影响重整计划草案的表决通过。在重整计划草案无法表决通过的情况下，人民法院出于各种考虑，常常不得不采取强制批准方式。这样极易激化矛盾，招致非议，使人民法院工作陷入被动局面。

因此，尽管人民法院并非重整计划草案的制定者，但为了防患于未然，避免重整制度的运行偏离制度设计初衷，人民法院对重整计划草案的制定不应完全放任自流，而应加强与管理人或债务人的沟通，引导其深入分析债务人陷于困境的原因，促使其有针对性地制定重整计划草案，帮助企业重新获得盈利能力。

3、完善重整计划的批准条件，规范批准程序

重整计划的批准分为正常批准与强制批准两种情形。破产法对人民法院正常批准重整计划的条件付之阙如，对强制批准条件规定得不尽完备，导致实务中司法尺度不统一。为此，《纪要》第17、18条对人民法院批准重整计划的条件做了完善。

关于正常批准的条件。实务中，人民法院对各表决组均已通过的重整计划往往不加审查就直接批准。但经决议通过的重整计划仍存在多数人利用表决程序损害少数人权益的可能。故此，人民法院仍应审查，满足一定的条件后才能批准。《纪要》第17条对此规定了两个方面的条件：一是合法性条件，包括程序合法和内容合法。程序合法强调重整计划草案的表决程序符合破产法的规定；内容合法是指重整计划的内容符合债权人利益最大化原则、绝对优先原则、公平对待原则，不损害利害关系人和社会公共利益，尤其是不得损害少数反对者的合法权益。二是可行性条件，即重整计划中关于企业重新获得盈利能力的经营方案具有可行性。

关于强制批准的条件。强制批准是在部分表决组未能决议通过重整计划草案的情况下，人民法院强行批准重整计划草案。由于强制批准与私法自治原则相冲突，造成司法权对私权的直接调整和干涉，必须贯彻审慎适用原则，设定严格的限制条件。对此，《纪要》第18条规定，人民法院行使强制批准权的，重整计划草案除应当符合破产法第八十七条第二款规定外，如债权人分多组的，还应当至少有一组已经通过重整计划草案，且各表决组中反对者能够获得的清偿利益不低于依照破产清算程序所能获得的利益。

4、明确重整计划的变更程序，彰显尽量挽救原则

重整计划执行期间，经常会遇到国家政策调整、法律修改变化、战略投资人的情况发生变化需要更换等特殊情况，导致重整计划无法执行。按照破产法第九十三条规定，此时应终止重整计划的执行，宣告债务人破产。但一概如此处理，不免过于机械僵化，不利于对仍具有挽救价值和可能的困境企业进行拯救，并对各利害关系人的权益造成不利影响。为缓解法律的刚性，适应审判实践要求，《纪要》第19、20条对重整计划的变更问题作了规定，彰显对有重整价值和可能的困境企业尽量挽救的原则。

为防止已经进入执行阶段的重整计划随意变更，导致重整程序不当拖延，损害利害关系人的合法权益，《纪要》从三个方面对重整计划的变更作出了限制。其一，明确规定了重整计划变更的前提条件是原重整计划因客观原因无法执行。如果债务人能够执行重整计划而拒绝执行，则不适用变更程序。其二，限定了重整计划变更的次数为一次，以防止久变不绝，无限拖延。其三，规定了严格的变更程序：第一，应由债务人或管理人提出变更申请；第二，召开债权人会议，对变更申请进行表决；第三，债权人会议表决同意变更申请的，应自决议通过之日起十日内提请人民法院批准；第四，人民法院裁定批准变更申请的，由债务人或管理人在六个月内提出新的重整计划；第五，新的重整计划提交给因重整计划变更而遭受不利影响的债权人组和出资人组进行表决；第六，人民法院依申请审查是否批准变更后的重整计划。表决、申请人民法院批准以及人民法院裁定是否批准的程序与原重整计划的相同。

5、探索推行庭外重组与庭内重整衔接机制，弥补重整制度的不足

重整制度以积极拯救困境企业为目标，体现了再建主义的立法理念，奉行社会本位的价值追求，代表了现代破产法的发展趋势。但重整亦存在程序繁琐、时间冗长、成本偏高等不足。为克服传统重整制度的不足，英美等破产法治发达国家探索出了一套将法庭外重组与法庭内重整优势相结合的新型企业拯救模式，我国业界称之为“预重整”。为适应重整制度的发展趋势及审判实践的需要，《纪要》第22条对预重整作出了明确规定，体现了鼓励探索、倡导践行的司法政策取向。

预重整的突出特征在于将法庭外重组与法庭内重整相衔接。首先，预重整是在庭内重整程序开始之前，先由债务人与主要债权人等利害关系人通过商业谈判，拟定重组方案。这实际上是将本应在庭内重整程序中完成的重整计划草案制定及表决工作前置。这一安排既可以避免重整程序中管理人或债务人单方制定重整计划造成的利益失衡、表决难以通过问题，也有利于降低重整成本、缩短重整期限、合理确定重整企业的经营价值。其次，预重整将庭外重组协商的结果适用于庭内重整程序。在预重整中，庭外协商是为庭内重整所作的准备工作，庭外协商形成的重组方案是制定重整计划草案的依据，对企业的拯救最终仍要通过庭内重整程序来完成。在债务人已经充分披露相关信息，且重整计划草案未对重组方案作实质性修改的情况下，同意庭外重组方案的债权人和出资人即被视为同意重组计划草案，无需再参加债权人分组表决。人民法院批准重整计划后，重整计划对所有债权人均具有约束力。这就能够有效克服庭外重组中持反对意见的少数债权人对多数债权人的钳制问题。由于我国预重整的司法实践起步较晚，很多问题还需要进一步探索，故此《纪要》本着开放的态度，仅做了原则性规定，为各地法院在实践中进一步研究探索预留了必要的空间。

（三）破产清算程序的制度价值与规范完善

近年来，全国法院受理的各类破产案件中，破产清算案件占比80%以上。为了更好发挥破产清算程序优化资源配置、实现优胜劣汰的重要作用，《全国法院破产审判工作会议纪要》（以下简称《纪要》）在第五部分对破产清算程序有关内容进行了规范。该部分共计九条，涉及破产宣告、担保权人权利的行使与限制、破产财产处置、破产债权清偿顺序、繁简分流、破产清算程序终结六个方面的内容。本文拟结合其制定背景、基本原则和精神，对相关内容进行介绍和解读，以期对该部分的正确理解和适用有所裨益。

1、重申制度价值，强调适用原则

虽然现代破产法更注重于破产预防和拯救制度的发展，但破产清算制度的重要性仍不可忽视。尤其是在党的十九大报告和中央经济工作会议提出，要深化供给侧结构性改革，大力破除无效供给，推动化解过剩产能的背景下，破产清算作为具有淘汰落后产能、优化市场资源配置直接作用的法律程序，对于清理“僵尸企业”、提升社会有效供给的质量和水平、防止产生新的产能过剩等具有重要意义。

对此，《纪要》第五部分的开篇，重申了破产清算程序的制度价值及其重要性，强调人民法院在适用破产法律制度服务和保障供给侧结构性改革的过程中，一方面要重视发挥重整及和解制度对于预防企业破产清算、挽救困境企业的积极作用；另一方面，也不能忽视破产清算的制度价值与功能，对于那些不具救治价值或救治无望的企业，要及时果断通过破产清算实现市场出清，尽快盘活存量资产，释放资源要素，促进经济高质量发展。

2、遵循既有法律规定，维护程序效力稳定性

企业破产法第十章就狭义概念上的破产清算程序进行了规定，而广义的破产清算程序还包括申请、受理以及破产宣告前的程序。《纪要》立足于企业破产法中与破产清算程序相关的制度规定，在完善相关制度的同时，维护和确保程序效力的稳定性。

一是限制破产宣告后的程序转换。企业破产法对于破产宣告后，能否申请将破产清算程序转入重整或和解程序没有规定。有意见认为，无论是基于实践中已有的成功案例，还是从鼓励拯救债务人的角度出发，都应当允许债务人被宣告破产后，在一定条件下能够再行转入重整程序或者和解程序。对此，由于考虑到企业破产法在允许由清算程序转入重整程序或和解程序的条文中，明确限定应在破产宣告前申请，且企业破产法上述规定已经充分给予了债务人被宣告破产前进行拯救的机会，如果仍允许在破产宣告后申请重整或和解，不仅会增加程序适用的不确定性、加大债权人通过破产清算程序获得清偿的成本，而且在一定程度上也不利于促进对债务人尽快挽救，故《纪要》第24条最终没有突破法律规定，而是规定债务人被宣告破产后，不得再转入重整程序或和解程序，从而明确三类破产程序的适用阶段及其程序的稳定性。

二是规范保证人在破产程序中的求偿权及其限制。由于企业破产法亦未限制债权人在主债务人进入破产程序时向保证人主张保证责任，故实践中，债权人向主债务人申报债权并同时诉请保证人承担责任的情形较多，此时债权人提出的保证责任诉讼程序上应当如何处理、保证人承担保证责任后如何实现对破产主债务人的求偿，都是理论和实践中争议较大的问题。对此，《纪要》基于保证制度所应有的债权保障功能，将保障债权人利益的及时实现作为出发点，并结合破产程序中有关保证人申报债权的相关规定，明确了破产程序终结前，已向债权人承担了保证责任的保证人，可通过申请转付相应清偿份额的方式，理顺保证人承担责任与求偿权之间的程序关系，并避免债权人获得双重受偿。此外，根据企业破产法第九十四条和第一百零六条的规定，为了避免存在保证担保的破产债权比其他破产债权获得更多比例的清偿，从而违反破产法同类债权平等清偿的原则，《纪要》亦明确了保证人承担保证责任后，不得向重整计划或和解协议执行完毕后的债务人追偿。

3、遵循公平原则，依法公正保护各方利益

公平原则是破产程序最为重要的价值目标，也是破产程序贯穿始终的基本原则。《纪要》第五部分通过规范破产清算程序对财产和损失的公平分配和分担，从而达到依法公正保护各方主体利益的目标。

一是平衡保护担保权人与其他普通债权人的利益。破产程序中的担保权人以破产程序开始前对债务人特定财产成立担保物权为基础，故在理论上，除非破产制度对其行使予以限制，否则其可不受破产程序的约束，随时对该特定财产行使权利。对此，企业破产法第九十六条规定在和解程序中，担保权人可自由行使权利。但对于破产清算程序中，担保权人能否随时行使权利，理论和实务中存在争议。对此，基于担保物权的特点和性质，并针对实践中不仅存在担保权人任意行使优先受偿权、导致财产分离处置降低整体处置效益，从而有损普通债权人受偿权的情形，也经常发生普通债权人利用债权人会议决议阻却、破坏担保权人优先受偿的现象。《纪要》第25条规定了破产和解和清算程序中，担保权人可以随时向管理人主张就该特定财产变价处置行使优先受偿权为原则，单独处置担保财产会降低其他破产财产的价值而应整体处置为例外，从而依法平衡保护担保权人与普通债权人利益。

二是尊重权利人在破产程序开始前的地位及其差异性，公平确定债权清偿顺位。首先，妥善安置好职工仍然是维护社会稳定工作的重要内容，《纪要》通过鼓励对属于工资构成的职工劳动收入优先保护，保障职工的生存权利。其次，对于侵权行为造成的人身损害赔偿，从人身权益优于财产性权益的角度出发，赋予其优先顺位。第三，根据法律的一般原理，违法行为发生后，法律的首要目的是要恢复原状，然后才涉及对侵害人进行惩罚的问题。因此《纪要》确定了补偿性债权优于惩罚性债权的原则，并且规定在债务人需要承担民事惩罚性赔偿金、行政罚款、刑事罚金，其财产不足以同时支付时，首先应当清偿普通债权人，其财产还有剩余的情况下，再用剩余的财产缴纳民事惩罚性赔偿金、行政罚款、刑事罚金。《纪要》作出的上述指引性的原则规定，应结合个案具体情况进行合理确定，也有待在实践中进一步论证完善。

4、提升程序效率，促进相关主体利益最大化

在破产清算程序中，如何有效降低程序成本，提升程序效率，不仅是实现高效公正司法的需要，也是尽快实现资源重新配置、促进相关主体利益最大化的要求。对此，《纪要》在确保程序正当性的基础上，从简化程序流程节点、鼓励创新财产处置方式、促进案件审理进程等方面，对提升破产清算程序效率作出了尝试。

一是确保程序正当性，提升破产清算程序效率。针对企业破产法未明确法院受理清算申请后应于何时宣告破产的问题，《纪要》第23条在尊重相关主体申请程序转化权利的基础上，规定了管理人及时提出破产宣告申请的期限条件，以及法院接到申请后作出宣告裁定的时间，防止程序久拖不决。此外，《纪要》第29条明确鼓励建立破产案件审理繁简分流机制，对于债权债务关系明确、债务人财产状况清楚的破产案件，可以在现有法规制度框架内加快审理进程，提升破产案件审理效率，促进相关主体利益尽快实现。

二是提升破产财产处置效率，促进可分配财产价值最大化。破产清算程序是为了全体债权人的利益处置和分配财产，因此应当采取对全体债权人最为有利的财产变卖方式，并以提高变卖价格为目标。《纪要》第26条在明确破产财产处置价值最大化的原则下，鼓励探索包括网络拍卖在内的多种处置方式和渠道，降低费用、提升效率。同时，针对实践中可能出现的多次拍卖仍无法成交的情况，《纪要》第26条明确可以采取作价变卖或实物分配的方式进行处置，且为避免债权人会议不能通过上述变价或实物分配方案而导致的程序拖延，该条亦基于破产法有关债权人会议职权的规定，赋予法院在债权人会议表决无法通过上述方案的情况下及时裁定的权力，确保破产程序的有序推进。

在制定《纪要》过程中，我们对于一些较为成熟、认识比较统一、实践证明效果较好的司法经验予以肯定吸收；对于那些争议较大的问题，如房地产企业破产清算中购房者的权利顺位、建筑工程优先权在破产程序中的清偿顺位、担保权的分别行使、职工集资款的清偿顺位等，尚未纳入《纪要》中予以规定，留待理论与实践进一步研究和论证。对于审判实践中发现的新问题、新情况，希望相关法院以及理论界、实务界加强调查研究，及时总结经验，为将来司法解释的制定提供借鉴和参考。

（四）关联企业破产制度的规范与完善

《全国法院破产审判工作会议纪要》（法【2018】53号，以下简称《纪要》）第六部分在总结实践经验的基础上，首次就关联企业破产的问题作出规定，共计8条，内容涉及关联企业实质合并破产的适用原则与条件、对实质合并申请的审查和监督、关联企业破产的管辖原则以及法律后果。本文拟对上述问题进行介绍和解读，希望有助于实务中理解和适用。

1、关联企业破产案件的审理原则

关联企业已经成为我国经济生活中普遍存在的现象，关联企业一方面为了发展需要，相互之间时常进行资金调剂、担保和业务合作，另一方面也存在利用关联关系转移资产、逃避债务等不法行为的可能。关联企业之间存在的非正当关联行为，使得关联企业成员法律责任的独立性与公司经营的非独立性之间产生了尖锐矛盾，打破了法人人格独立制度所维系的公司、股东、债权人以及其他利害关系人之间的利益平衡，这在关联企业破产时尤为突出。

近年来，随着关联企业破产案件日益增多，如何处理此类案件，以公平保护债权人利益，有效化解社会矛盾，维护市场应有秩序，已成为实务界和理论界共同面对的重要课题。实践中，部分法院通过借鉴域外实质合并规则对关联企业破产案件进行处理，取得了比较好的效果，但也存在实质合并规则的适用标准不统一等问题，且理论和实践中对于此种处理方式亦存在质疑。对此，《纪要》第六部分明确了关联企业破产案件的审理原则，即人民法院审理关联企业合并破产案件时要立足于破产关联企业之间的具体关系模式，采取不同方式予以处理。既要通过实质合并原则纠正法人人格高度混同的关联关系，确保全体债权人的公平清偿利益，也要避免不当适用实质合并原则损害相关利益主体的合法权益，依法妥善审理好关联企业破产案件，公平维护各方利益。

2、实质合并规则的适用条件

目前，实质合并规则在我国实践中虽然被广泛应用，但有关实体制度、程序设计和监督制度尚不完善。对此，我们认为，实质合并规则虽然有助于公平保护关联债权人的利益、有利于防范破产欺诈行为、提升破产效率和降低案件处理成本，但其毕竟属于对企业法人独立人格的极端否定，并可能导致部分关联债权人的清偿比例因合并而降低的情形，故《纪要》第32条要求要审慎适用这一规则。

首先，实质合并规则仅在关联企业成员法人人格存在高度混同、区分各自财产的成本过于高昂、严重损害债权人利益的情况下，才可例外适用。其次，对于不当利用关联关系损害债权人利益的行为，现有破产法上的撤销权制度、无效行为制度，以及公司法上的法人人格否认制度等均在一定程度上提供了救济，因此对于个别关联交易或不当关联关系能够通过上述制度予以纠正的，应当优先在现有制度框架内解决。再次，企业之间的关联关系日益呈现出复杂性和多样性，针对不符合实质合并规则适用条件的关联企业，从促进企业集团整体债务危机的解决、提升资产整体处置效益等目标考虑，在保持法人人格独立性的基础上，可以积极探索对关联企业破产案件集中审理或协调审理的方式，以促进破产程序公平高效进行。

3、实质合并申请的审查与监督

人民法院对实质合并申请的审查，包括人民法院审查的程序方式和具体内容。就审查程序而言，由于实质合并规则的适用将对关联企业成员及部分债权人的利益产生重要影响，因此基于破产程序的正当性要求以及权利保障的原则，《纪要》第33条要求法院在接到实质合并的申请后，应将申请事由及时通知被申请合并的关联企业及其出资人、已知债权人等利害关系人，并对外发布公告。该关联企业或利害关系人有权提出异议，法院应该组织相关人员进行听证，由申请人与异议人就是否应当适用实质合并规则提供证据并各自进行陈述，法院在此基础上对实质合并规则的适用条件进行实质审查并作出裁定。

关于法院审查的具体内容，一方面要审查适用实质合并破产的关联企业是否具有企业破产法第二条规定的破产原因，即关联企业成员应当分别或在整体上达到破产界限。另一方面，法院要对实质合并规则的适用条件进行审查，包括适用的主体资格、产生关联关系的具体行为方式、滥用关联关系导致的损害结果等内容。法院在审查时应当结合关联企业之间的利益关系，根据资产混同程度(《纪要》表述为“混同程序”系笔误)等法人人格混同的情形是否具有显著性、广泛性、持续性，实质合并规则的适用是否有助于债权人整体清偿水平的提升、增加重整成功几率等因素，综合进行判断。

由于对关联企业破产进行实质合并审理属于破产程序中的重要事项，因此《纪要》要求法院无论是否进行实质合并审理，均应当以裁定的方式作出。对于法院裁定不受理实质合并破产的，参照企业破产法第十二条的规定，申请人可以提出上诉；对于法院裁定受理实质合并破产的，鉴于企业破产法没有规定对受理裁定的上诉程序，《纪要》亦不宜作出审级上的规定，但考虑该裁定是对相关主体权利的重大影响，故《纪要》赋予相关主体向上一级法院申请复议的权利，兼顾当事人权利保护、程序效率、上一级法院监督三者的平衡。

4、关联企业破产案件的管辖原则

根据《纪要》的规定，关联企业破产案件的审理应当根据关联关系的不同程度和模式，区别适用实质合并规则或协调审理的原则。对于适用实质合并规则审理的，《纪要》第35条规定由关联企业中的核心控制企业所在地法院管辖。这主要是由于核心控制企业往往集中了关联企业的主要资产，并处于决策控制的最高层，由其所在地法院审理有利于确保案件的审理效率、减少程序费用。如果无法识别或确认核心控制企业的，基于上述管辖原则，《纪要》规定由企业主要财产所在地法院管辖。由于关联企业关系复杂，如果多个法院之间对管辖权产生争议的，根据民事诉讼法第三十七条第二款的规定，在不能协商解决的情况下，应当报共同的上级法院指定管辖。

协调审理主要适用于具备破产原因的多个关联企业之间，不存在法人人格高度混同等情形时，根据《纪要》第38条的规定，此时不得以程序便利为由适用实质合并规则进行审理，但可以通过程序协调的方式进行处理。具体的协调方式包括但不限于各受理法院和管理人之间建立有效的沟通和信息披露机制，协调债权申报和债权人会议召开的时间、财产处置案件审理进程等程序事项，从而提升破产案件的处理效率，减少破产费用，增加重整成功几率。此外，出于程序协调便利的考虑，受理法院可以综合考虑破产申请的先后顺序、成员负债规模大小、核心控制企业住所地等因素，按照民事诉讼法及其司法解释的规定，申请由上级法院指定一家法院集中管辖。

5、关联企业破产审理的法律后果

实质合并规则以企业主体理论为主要理论基础，即认为如果关联企业之间关联关系足够密切，存在法人人格高度混同等情形，则应当将其作为一个整体来处理，从而实现整体上的公平和程序上的效率。因此，各关联企业成员的财产应当合并作为破产财产，各成员之间的债权债务由于主体合并而归于消灭，各成员的债权人以合并后资产按照法定顺序公平受偿。采用实质合并方式进行重整的，重整计划草案中应当制定统一的债权分类、债权调整和债权受偿方案，实现对债权债务清偿、经营方案制定、出资权益调整等事项的统一处理。就法律后果而言，适用实质合并规则进行破产清算的，由于破产清算的后果是企业债务人主体消灭，故破产清算程序终结后各关联企业成员均应予以注销；适用实质合并规则进行和解或重整的，基于关联企业经济上的整体性，原则上应当合并为一个企业；如果确有需要保持个别企业独立的，独立企业在实质和程序上应当符合法人人格独立的要求。

通过协调审理方式处理关联企业破产案件的，由于并未改变各关联企业成员法人人格的独立性，故其各自的债权债务关系、破产财产、债权人受偿比例等均应单独处理。此外，《纪要》借鉴衡平居次规则，对于关联企业之间不当利用关联关系形成的债权，尤其是对子公司有不当行为的母公司的债权，应当劣后于其他普通债权顺序清偿，并据此否定其就其他关联企业所提供特定财产的优先受偿权。

对于关联企业破产问题的处理，既要考虑依法规制关联企业滥用关联关系、损害债权人利益和维护市场诚信的法治要求，也要兼顾保护企业发展的积极性、维护交易安全、促进关联企业发展的国情需要。各级人民法院要继续总结经验，规范和完善关联企业破产相关制度，充分发挥破产审判功能，服务经济高质量发展。

（五）执行程序与破产程序衔接的困难与应对

《全国法院破产审判工作会议纪要》（以下简称《纪要》）第七部分梳理了执行程序与破产程序衔接中的重点难点问题，并提出了相应的解决方案和对策。为便于准确理解起草原意，正确适用相关规定，现对该部分内容解读如下。

1、制度价值与程序衔接的重申

执行转破产制度由2015年《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》（以下简称《民诉法解释》）所确立， 2017年1月《最高人民法院关于执行案件移送破产审查若干问题的指导意见》（以下简称《指导意见》）予以较为系统的规定。但是目前，执行转破产工作在全国各级法院开展的整体情况不尽人意。进一步深化各级法院对制度价值的认识，强调制度适用的基本要求，仍然是当前推动此项工作面临的首要任务。因此，《纪要》“执行程序与破产程序的衔接”部分首先对此项工作的重要意义进行强调，并用第40条、41条两个条文对执行法院的审查告知义务、移送职责及执行法院与受移送法院之间的移送接收等关键程序节点予以重申。

该部分需要注意以下几个问题：第一，执行法院应注意征询后顺位查封普通债权人、劳动债权人的意见。根据《民诉法解释》第五百一十六条，对于具备破产资格的企业法人，执行程序中应按照查封顺序来确定普通债权的受偿顺序。与之相比，破产程序中的“普通债权按比例受偿规则”对后顺位查封的普通债权人更具吸引力。破产法将劳动债权列为优先受偿的顺位，执行程序对此并无明确规定，因此破产程序对劳动债权人也更有优势。此外，尚未取得执行依据的债权人不属于执行程序的当事人，根据规定执行法院无法直接征询其意见。但如其申请进入执行程序参与分配财产，则应当在驳回申请的同时，告知可以申请破产。第二，关于执行法院需要释明法律后果的内容。执行法院需要释明的法律内容主要包括两方面：一是如不能进入破产程序，执行中就要适用《民诉法解释》第五百一十六条按查封顺序清偿债权的规则；二是进入破产程序后的债权受偿顺位规则、股东出资义务的加速到期等规则。第三，关于执破衔接专门机构的设置问题。目前，有些地方法院成立了执破衔接专门机构，并在工作中发挥了一定的作用。《纪要》建议稿也曾借鉴该经验，尝试规定相关内容。讨论中，大家认为各地情况差异较大，且专门机构设置并非当前关键问题，不宜统一规定。《纪要》最终采纳该意见，删除了相关条文。

2、查封移转与争议处理

根据破产法与《指导意见》的相关规定，法院受理破产案件后，诉讼程序与执行程序中对债务人财产采取的查封、扣押、冻结措施应予解除，控制的财产应向破产受理法院移交。但实践中，因查封措施衔接引发的问题仍非常突出，《纪要》第42条对此予以回应。

本条文适用中应注意以下问题：第一，关于适用范围。虽然本条文在执行程序与破产程序衔接部分予以规定，但其适用于全部破产案件。只要法院受理的破产案件存在诉讼查封或者执行查封情形，均应适用本条文的规则。第二，关于查封措施衔接的两种方式。现行法律规定，破产案件受理后，查封法院应解除针对债务人财产的查封措施并移交控制的财产，这是查封措施在执行与破产程序之间衔接的主要方式。实践中，在执行法院与破产受理法院为同一法院的情况下，为了减少查封程序的重复适用，避免查封衔接的繁琐与风险，有时也采用直接保留执行查封、不予变更查封手续的做法。本条文吸收该经验，增加规定了不解除查封、直接将查封财产处置权移转给破产受理法院的查封衔接方式。第三，关于移送查封财产处置权的具体操作。借鉴执行程序中的做法，查封财产处置权移转的通常流程为：首先，破产受理法院发函要求查封法院将查封财产处置权移送；然后，查封法院不解除查封，出具移送执行函，将查封财产的处置权转移给破产受理法院，破产受理法院凭上述移送执行函实现对查封财产的处置。这种做法在执行程序中广泛存在。具体的程序衔接，可以参照《最高人民法院关于首先查封法院与优先债权执行法院处分查封财产有关问题的批复》的相关内容予以处理。第四，关于诉讼与执行程序中的查封措施能否直接转化为破产程序中查封的问题。讨论中有人提出，可以借鉴诉讼查封自动转为执行查封的原理，规定破产案件受理后，诉讼查封与执行查封直接转化为破产受理法院的查封。由于“执破程序转换”与“诉执程序转换”在性质上并不相同，采用这种方式在一定程度上会导致查封秩序混乱并破坏司法权威，《纪要》最终未采纳该建议。第五，关于争议的处理。实践中，破产受理法院与执行法院就查封衔接问题时常发生争议，其中有地方保护的原因，也有对法律理解不同的原因。发生争议时相关法院首先应当进行协商；如果无法达成共识，可以根据《纪要》第42条第2款规定请求上级法院的破产庭与执行机构沟通协调。对于执行法院应当解除查封而拒不解除的情形，上级法院应依法予以纠正。

3、信息系统的共享与联通

近几年，人民法院信息化建设成效显著，系统功能逐步完善。借助信息化建设的成果，能有效推动破产工作的顺利开展。《纪要》第43条对执行与破产程序的信息共享与系统联通问题予以规定。

本条包括如下两方面内容：一是破产受理法院利用执行查控系统的问题。执行程序中，通过“总对总”“点对点”两个执行查控系统能迅速而广泛地查找被执行人的财产。执行案件转入破产程序后，继续利用上述两个系统存在一定困难。具体而言，“点对点”系统为地方法院自己建设维护，赋予破产庭法官使用权限较为容易；“总对总”系统是最高法院建设的全国性网络，管理严格，仅对执行案件开放，在破产程序予以利用存在困难。调研中，各地法院要求执行查控系统对破产案件开放的呼声很高。《纪要》对这一问题作了原则规定，技术性的衔接还需要在实践中进一步协调。二是执行转破产案件的网上移送问题。案件通过网上移送效率高，责任明确，便于监督管理。但网上移送需要较为完善的系统建设，也需要办案人员养成使用网络办公的习惯，《纪要》规定对此要逐步实现。根据网络化办公的经验，系统功能的完善与人员习惯的培养互为因果，相互促进。实践中信息网络的软硬件建设与办案人员的培训引导应同步进行，缺一不可。

4、考核与管理

当事人主动申请破产的动力不足，是执行转破产制度创设的直接原因。该制度的直接目的就是通过规定法院的释明与移送等职责与义务，改善当事人动力不足的问题，促进破产程序的启动。法院相关人员尤其是执行人员的工作积极性，对制度运行效果影响显著。通过强化考核与管理，提高法院相关人员的积极性，是促进执行转破产工作的有效手段。《纪要》第44条对此予以规定。

本条规定了如下两方面内容：一是考核问题。科学合理的考核机制能够充分发挥指挥棒作用，有效推动工作的开展。《纪要》起草过程中，大家对建立考核机制已经达成共识，认为考核机制的理想状态与最终目标是出台一套全国适用的考核指标体系，而且最高法院就此项工作已经开始调研。但鉴于考核工作的复杂性，《纪要》仅就各级法院结合自身实际建立考核机制作出规定，一方面作为全国性考核机制建立前的权宜措施，另一方面也希望通过地方法院的探索为全国性考核机制的建立积累经验。二是管理问题。《纪要》还规定要加强日常管理，对于不履行相关职责的行为，要予以公开通报、追究责任。目的在于通过管理与考核的配合，增强法院相关人员的动力，促进执行转破产工作乃至整个破产审判工作的开展。

破产管理人的管理与监督

本文作者： 张宏伟、朱淼蛟

原文出处：《人民司法（应用）》2017年第25期

内容提要 法院如何对破产管理人进行管理与监督，涉及二者的权责范围、途径及方式等方面，而现行法律及相关规定过于抽象，造成实际操作困难。本文在辨析法院与管理人关系的基础上，论述法院对管理人加强管理与监督的必要性和现实性，并提出管理和监督的原则：尊重管理人独立的法律地位，发挥其主观能动性；加强管理人监管机制建设，兼顾个案关键节点；积极组织和协调，引导其他监督主体协同推进；坚持共同体的意识，树立管理是服务监督尽责的理念。此外，法院还应在实体、程序、管理人管理行为等方面进行审查监督，促进管理人的管理行为合法合理、高效、公开和规范。本文以浙江省绍兴两级法院司法实践为例，介绍了管理人竞争方式选任机制、管理人互助机制以及府院联动机制。

破产案件不同于一般的民商事案件，具有开庭与开会相结合、办案与办事相结合、裁判与谈判相结合的特点，程序复杂、费事费力。。①破产管理人作为破产事务的执行者，职责广泛且富有张力。实践中有的破产管理人在管理事务时，事无巨细向法院征求意见，大大增加了法院工作量；有的破产管理人不向法院报告或不及时报告，顾自为之，甚至出现不当管理行为，影响了破产案件的审理进程，案件处理的公正性受到质疑。虽然我国企业破产法赋予法院对破产管理人进行管理和监督的权利和义务，但相关规定过于抽象，在司法实践中存在一定难度。法院如何对破产管理人进行科学的管理与监督，值得迸行深入的思考与探讨。

一、法院与管理人关系释义

破产程序是司法程序，每一环节均应由法院执行，但破产法対此作出了一定调整，将本应由法院执行的事务性工作授权破产管理人执行。破产管理人在法律法规和法院的双重授权下，依法处理破产程序中的大量事务性工作，表现为破产程序中的管理人中心主义，企业破产法第十三条、第二十三条和第二十五条关于破产管理人及其地位的规定即体现了上述原理。这样的安排是基于对破产案件的特殊性考量，可以有效地保障法院司法中立的特性，合理配置司法资源与社会资源以及提高程序效益。如何在管理人中心主义的架构下，协调好法院和管理人之间的关系，至关重要。②

破产程序是由各部分组成的有机整体，使得法院与破产管理人在共同推进破产程序中联系密切。同时，基于破产管理人是由法院指定，破产管理人所行使的职权来源于法律及法院的授权，因此管理人应在法院主导下，并在法院的监督和管理下，协同和配合法院共同推进破产程序。在承认破产管理人独立法律地位的同时，笔者认为，法院与破产管理人在追求共同价值的过程中，因其相互间工作结构紧密，外部形象也具有高度一致性——成功有效地处理破产案件，一荣倶荣；拖延受阻或发生负面事件，一损倶损。

对破产管理人的监督和管理，在将之作为一项法院职权同时，更应将之作为一项法院职责。我们采用破产管理人为特殊机构的法律定位学说，即破产管理人是由法院指定或认可的、在破产稈序中具有独立法律地位、执行破产事务而获得一定报酬的专门机构，其法律地位由法律直接予以规定。但应当强调的是，破产管理人不能将自身作为一个商业主体，将从事相关破产管理事务的目标简单定位于获取报酬。破产管理人从事破产管理事务应具有社会价值目标——诚如破产法学者所总结的：破产法是公私融合法，强调的是社会整体利益的维护，既包括债权人公平清偿之满足和债务人经营之复苏，也包括防止一般社会经济之恐慌，[3]更有大型公众公司挽救制度体现的社会公众利益之维护和社会秩序稳定之追求。[4]破产管理人与法院在破产程序中的价值追求应保持基本一致，在破产案件中代表的是程序利益和公平正义等社会公众利益，而不能仅仅代表债权人或债务人等任何一方的利益。

在司法实践中，绍兴法院还基于以下的现实因素考量，不断加强和改进对管理人的管理与监督：

1. 保障破产管理人适法统一和操作标准统一。现行办理案件的破产管理人，有省、市级，也有省内的和省外的，办案经验和业务能力参差不齐，无全国性的行业实务操作指引等规范。在现阶段，依托法院系统进行破产审理适法与操作的统一规范，加强对破产管理人的管理与监督这一路径，进而传导并规范破产管理人的管理行为，对促进管理人适法和操作的统一有其必要性和合理性。

2. 保障破产程序的有序推进和实现较好的办案效果。破产案件涉及面广、影响大，相关利益主体诉求不一，甚至会产生激烈冲突，案件审理往往成为社会关注的焦点。只有加强对破产管理人的管理与监督，明晰破产管理人管理行为的红线，时时对其提示与警示，努力促使破产管理人改变其追求经济利益蕞大化的倾向，使破产管理人始终保持与法院追求价值的一致性。只有这样，二者才能相互配合默契顺畅，作用发挥相得益彰，共同稳、妥有序地推进破产程序。

3. 规范破产管理人行为和促进管理人队伍的健康发展。社会公众特别是债权人和债务人对破产管理人的行为高度关注，在一些反响较大的案件中，社会公众对破产管理人的公信力提出了诸多质疑，如利害关系人十分关注破产管理人的选任工作，对于由谁担任破产管理人，往往变得比较敏感。同时，破产管理人的职权范围广、空间大，而我国的破产管理工作起步较晚，尚未达到规范与精细，这也对破产管理人职业道德提出了严峻考验。因此，只有加强对破产管理人的管理与监督，规范其管理行为，做到破产案件处理的公开公正高效，才能保障破产管理人队伍健康发展。

二、对破产管理人管理与监督的原则

法院对破产管理人的管理与监督，既不能事无巨细，也不能放任自行，应该掌握合理的经纬度，做到管理科学、监督有力。笔者认为，法院在对破产管理人进行管理和监督时，应遵循以下几项原则：

(一)尊重破产管理人独立的法律地位，发挥其主观能动性。破产管理人在破产程序中，从事接管和处分财产、接受债权申报、对外催收债权、组织召开债权人会议等工作，其作用的发挥直接关系到破产程序能否有效推进、破产债权能否得到公平清偿、债权人的权益能否得到公平合理的保障等。人民法院应当鼓励破产管理人充分发挥主观能动性，在破产管理人职责范畴内的事务，让其创造性地开展工作，努力提高管理质效，而不应多加干涉；同时，应尊重破产管理人的劳动付出与劳动成果，保障其获取合理报酬的权益。

(二)加强破产管理人监管机制建设，兼顾个案关键节点。法院对破产管理人的管理与监督，应着眼于规范破产管理人的行为，着眼于构建管理与监督的机制，着眼于为管理行为划红线树规则。毋庸讳言，现行企业破产法关于破产管理人监督机制的规定较为原则，存在监督措施空乏、法律责任软化、监督机制运行不畅等诸多问题。在当下破产案件日益增长的背景下，上述问题在审判与管理实践中越发突显，因此，完善破产管理人管理与监督机制尤为迫切。就此，浙江、上海、深圳等地法院作出了一些有益的探索，如浙江省高级人民法院出台的《关于规范企业破产案件管理人工作若干问题的意见》、上海高院的《企业破产案件管理人工作职责指引》和深圳中院的《破产案件管理人工作规范》等。同时，在具体个案办理中，对大额债权审核、重要资产处置、重整投资人招募方式选取等关键节点，法院要重点关注，保障破产程序公平公正公开。此外，法院还应认真处理好针对破产管理人的投诉和意见等。

(三)积极组织和协调，引导其他监督主体协同推进。对破产管理人的管理与监督可以分为内、外部两个层面：破产管理人内部自我管理与监督；法院及相关主体对破产管理人的外部管理与监督。尽管破产管理人内部管理与监督以自我约束为主，但法院可以通过推动成立破产管理人行业协会，引导行业组织自我管理与监督，以及对破产管理人分级管理、增补淘汰等措施，引导和推进其加强内部管理与监督。对于外部管理与监督，除了法院对破产管理人的监管之外，企业破产法还赋予了债权人会议、债权人委员会对破产管理人的监督职权。破产案件的当事人作为利益攸关者，也有对破产管理人进行监督的权利。法院作为破产程序的推进者与控制者，可以积极创新举措、搭建平台，疏通监督渠道，引导相关主体参与监督、积极发挥监督作用，形成监督合力。如法院可组织法庭询问或听证会，搭建债权人、债务人、破产管理人及其他利害关系人交接意见、披露信息的平台，促进相互间权利制衡，多维度加强监督。

(四)坚持共同体意识，树立管理是服务监督尽责的理念。诚如前文所述，法院与破产管理人在办案过程中，外部形象往往会一荣倶荣，一损倶损，故从执业形象及法律共同体的视角考量，法院与破产管理人在对破产法的理解与适用、理念更新及实践操作、专业水平提升与行为规范、勤勉尽责与忠实执行职务等方面，尽可能达成共识，使两者做到与时倶进、协同提升。对此，根据最高人民法院《关于在中级人民法院设立清算与破产审判庭的工作方案》要求，人民法院在现阶段应积极做好对破产管理人培训的组织工作，如共同开展业务研讨会、共同举行专业培训等。同时，法院应加强对破产管理人的考核，做好年度履职考核和个案的履职评价，促进破产管理人提升专业水平、勤勉尽责，共同增强破产案件办理的公信力。

三、对破产管理人管理的内容

根据当代西方管理学家德鲁克对管理的诠注，管理即为任务、责任、实践。[5]笔者认为，法院对破产管理人的管理，应该这样理解：法院为实现公正高效审结破产案件这一目标任务，切实担当起组织协调各主体的关系、分配相关资源利益等职责，协调破产管理人与法院、破产管理人与其他主体闾的关系；通过不断地实践、探索与创新，建立和完善各项管理机制，规范破产管理人的管理行为，提高破产管理人的行为质效。以绍兴法院为例，主要实行了三项机制。

(一)践行破产管理人竞争方式选任机制。在对破产管理人分级管理的基础上，推进以竞争方式指定破产管理人。浙江高院对管理人进行省级和市级分级管理，制定了“731”竞争规则，即从报名的破产管理人中按标准确定7家管理人进入评审环节，法院组织评审会进行评议选取3家候选管理人，再以抽签形式产生1家正式管理人。2014年4月，绍兴市中级人民法院在全省率先以该种方式指定了破产管理人，此后，通过竞争方式指定区域性重大破产案件管理人成为常态。2016年6月，绍兴中院又在全省首次邀请省外破产管理人参与竞争，并指定一起涉及金额9亿余元的系列破产案件的管理人，来自北京、上海、江苏等地的7家社会中介机构参与竞争。该举措进一步促进了省内外破产管理人的交流，也为绍兴地区的破产管理工作引入了外部竞争。至今，绍兴中院以竞争方式指定破产管理人42起，引入省外破产管理人15家(次)。

(二)推动创设破产管理人互助机制。2015年11月，在绍兴中院指导下，绍兴市辖区内破产管理人成立了企业破产管理人互助会，并设立了破产管理人互助金。互助会及互助金的创设是绍兴破产管理人队伍建设和实践机制的一次创新，有别于广东深圳及温州等地模式。绍兴市辖区内的企业破产管理人互助会由会员管理人自愿发起成立，属靠在律师协会下，不依附于法院或其他机关。互助金由会员共同出资设立，不占用政府财政资金，后续按比例从管理人报酬中计提，主要用于资助因债务人无产可破而未能计取报酬或报酬过低的会员管理人，以及支付管理人业务培训、对外交流等费用。互助会开展活动和互助金使用由会员按章程自我决策管理，实现高度自治。借助互助会这一平台，绍兴市辖区内破产管理人开展了各项业务交流学习活动，提高了业务水平，促进了法律的统一适用。

(三)推动建立府院联动工作机制。以积极搭建协调破产管理人与相关主体关系的平台为出发点，推动绍兴市于2016年1月正式出台《绍兴市企业破产协调处置工作机制(试行)》，建立了绍兴市企业破产协调处置工作机制，并成立了由分管副市长任组长，由政法委、总工会、经信委、财政(地税)局、国税局、公安局、国土资源局、商务局、建设局等25家单位相关领导任成员的领导小组，领导负责企业破产处置工作的总体指导与个案协调等工作。上述文件规定了八项处理机制及程序，涵盖职工安置和社会保险、涉案责任人查控、债权和资产核查、破产企业税收、企业工商登记、破产资产处置、破产管理人开户及企业重整后信用修复、规费缴付、信息查询及破产企业档案保管等方面，规范和明确了相关政府职能部门或社会组织的协助配合内容，为破产管理人履行管理职责提供了规范性文件依据。

四、对破产管理人监督的内容

企业破产法中关于法院监督破产管理人的规定，主要包括以下内容：听取破产管理人行职务的报告(第二十三条)；法院对破产管理人实施的对债权人利益有重大影响行为的许可(第二十六条、第二十八条、第六十九条)；法院对债权人会议更换破产管理人的请求作出裁决(第二十二条)等。除上述监督内容外，笔者认为，在实践中，法院对破产管理人的监督还应涉及以下几个方面：

(一)在实体方面开展合法性与合理性审查

1.合法性方面。破产管理人在债权审核过程中，涉及债权额的确定、是否为担保债权、债权性质的认定等实体认定问题。企业破产法规定了债权人享有异议权，使得债权人能够对破产管理人的债权确认行为进行监督，但是，如果破产管理人在审核过程中存在放水式审核或虚假债权的不当确认等行为，其他债权人往往由于不知情或因受偿率低而对其债权受偿影响较小等原因未提出异议。法院有裁定确认债权的职权和职责，但因工作量巨大而不可能逐笔审查，因此，建立科学规范的破产管理人债权审核规程十分必要。法院应从审核原则、主体、方法、标准等方面对破产管理人的审核行为予以规范，侧重审核程序的规范，以程序的正义促进实体的公正，同时也应对有争议的法律适用问题作出指引规范，便于破产管理人审核债权，防止破产管理人由于怕担责对有异议的债权一律不予确认，迫使债权人动辄提起债权确认之诉等情形的发生。实践中绍兴中院推动破产管理人互助会制定了破产管理人债权审核规程，法院在裁定确认债权时，重点审查破产管理人是否依债权审核规程的相关规定审核债权。这些举措对破产程序的顺利推进发挥了有益的作用。

2.合理性方面。破产管理人在开展管理事务中拥有很大的自由决定权，如单方合同解除权、决定债务人内部事务的管理权、对债务人财产的管理与处分权、重整计划草案的制定和提交权等。法院在监督破产管理人依法行使上述管理职权的同时，应督促破产管理人的行为更合理、更科学，从而凸显整个破产程序更公平、更公正，实现相关主体的利益衡平，促进案件办理达到更好的社会效果。因此，法院应在监督破产管理人行为合理方面作更多的探索，通过要求破产管理人提交工作方案供法院备阅、法院及时向破产管理人提供指导意见和建议、以破产管理人对法院意见建议的采纳情况作为其勤勉尽责考核的参考因素等，加强双方的交流探讨，实现法院对破产管理人更好的指导和监管作用。笔者认为，衡量破产管理人的管理行为是否更合理，可以引入行政法领域的比例原则来判断。比例原则原意为行政主体在实施行政行为时，应兼顾行政目的的实现和行政相对人权益的保护，其所采取的措施必须合理、温和，使目的与措施之间达成协调关系。破产管理人在实施管理行为时，应兼顾实现债权人利益最大化的目的和相关利益主体(债务人、合同相对人、职工等，甚至是抽象的社会利益方)权益的保护，使二者之间达成较好的比例协调关系。

(二)在程序方面开展正当性与效率性审查

1. 程序正当性方面。破产管理人在从事管理事务中，在其职权范围内可对一些程序进行选择和设置，如破产财产的交接和评估审计机构的选取、破产财产的变价，以及招募重整投资人等环节，都可有不同程序的选择和设置。例如，破产财产的交接，有的会增加一个公证程序，或邀请评估机构在场接收等。评佔审计机构的选取，有的通过竞争方式产生。招募重整投资人，有点对点的定点招募程序，有广而告知后现场公开叫价招募程序，也有投标评标招募程序等。在评判破产管理人所选择和设置的程序是否具备正当性时，主要可从透明、中立、听取意见及合理性这四个维度去衡量，同时，也要兼具简约和经济原则。另外，针对破产管理人的消极行为，法院可责令破产管理人及时启动相关程序，如在破产财产管理上，恶劣天气来临前要采取防范财物损失的措施，对存在安全隐患的物品或鲜活物品的变价要及时处置，等等。企业破产法规定，债权人委员会由债权人会议决定设立。实践中债权人会议的筹备工作是由破产管理人组织实施，一般是主要债权人提议破产管理人将此议题列入债权人会议议程，但破产管理人可能会有不同的认识。对此，法院应予以协调推进。实践中有债权人委员会派驻其工作人员作为独立观察员(无决策权)身份列席破产管理人的会议。该做法在一定程度上能保障债权人的知情权，有利于程序的正当性，应积极尝试实践。

2. 程序效率性方面。破产案件审理周期长，一直为社会各界所垢诘，这其中有法院审理的原因，也有破产管理人的原因，也不排除还有一些客观原因，如破产财产处置变现难等问题，所以，提高办案效率，需要各方面努力。破产管理人要按破产各个程序的时间节点及时向法院汇报进展情况，便于法院统筹协调作出安排；法院也应主动了解破产管理人管理事务的进展情况，督促破产管理人加快办事节奏，或帮助协调破产管理人处理阻碍程序进展的困难和问题。实践中分配方案或重整计划的执行，以及第二次、第三次的分配等，需要法院重点关注并督促破产管理人予以落实。例如，重整计划由破产管理人督促债务人负责执行，有的债务人(也有投资人)不按计划执行，破产管理人监督不力或监督不到位，监督无效果，法院要督促破产管理人依法履职、大胆监督；债务人不能执行或不执行重整计划的，破产管理人要及时向法院提出申请，请求法院裁定终止重整计划的执行，并宣告债务人破产，避免拖而不整，形成重整“烂尾楼”。

(三)在管理行为方面开展规范化与阳光化审查

破产管理人在破产程序中权利较大，要防止权利的滥用，他律是必要的，自律也发挥着重要作用。同时，更要加强他律促其自律。法院可通过推进破产管理人行为的规范化和阳光化建设，促进破产管理人强化自我管理和监督，合力提升破产案件审理的公信力。

1.规范化建设方面。一些破产案件多的地区，经过近几年的破产审理(管理)实践，法院与破产管理人都积累了一定的实务操作经验。近年来，破产法理论研究蓬勃发展，为实践提供了有力的理论支撑，使得破产审理(管理)到了从粗放式走向精细化的转型升级期，大力推进破产审理(管理)的规范化建设是必由之路。对此，绍兴中院进行了积极的探索。一是规范破产担保财产变价款预分配行为。明确预分配的条件、程序等内容，对担保物的处置不会影响破产企业整体价值，亦或不会影响破产企业成功重整、和解可能的，及时处置担保物，并且在分配方案通过、法院裁定认可前，许可破产管理人将大部分变价款预先分配给担保物权的债权人。这些措施不仅提高了担保物权人的债权受偿效率，也有效防范了破产管理人在分配时间上的随意性。二是推动破产管理人互助会出台管理人货币资金的管理办法。对货币资金收支、财务人员、账户管理、审计监督等作出规范，以防范破产管理人随意支取和使用破产资金，保障资金安全，努力做到密切关注和及时清理僵尸账户。三是推动破产管理人互助会出台审查确认补充申报债权的报酬收取办法，统一和规范了绍兴区域内对补充申报债权审查确认的破产管理人报酬收取标准。

2. 阳光化建设方面。为最大限度地保护债权人利益，防止利益输送，一些重大破产案件可以在法院指导监督下，通过公开竞价方式确定破产管理人账户的开立银行，通过询价方式择优选聘评估和审计机构。2016年7月，绍兴中院受理雄峰控股集团及其12家关联公司系列破产案，该13家公司注册资金总额约11亿元，首笔近8000万元需要开立账户存人。本案采取公开竞价方式确定破产管理人账户的开立银行，共有15家银行报名参与竞价，最终在报出上浮50%最高价的银行中，以现场抽签方式确定了破产管理人账户的开户银行。此外，绍兴中院与破产管理人互助会正在积极探索以科技信息化助推破产审理(管理)的阳光化建设，利用科技手段(如手机APP)将破产审理(管理)的相关信息及时告知债权人、债务人等，保障其知情权、参与权和监督权。

作者单位：浙江省绍兴市中级人民法院

注释：

[1]王欣新、尹正友主编：《中国破产法论坛》（第八辑），法律出版社2013年版，第444页。

[2]韩长印主编：《破产法学》，中国政法大学出版社2016年版，第74页。

[3]陈计男：《破产法论》（修订三版），三民书局2004年版，第1-3页。

[4]王欣新：“论破产立法中的经济法理念”，载《北京市政法管理干部学院学报》2004年第2期。

[5]孙耀君主编：《西方管理学名著提要》，江西人民出版社2004年版，第353页。

徐战成：企业破产程序中新生税款应如何定性

文章来源：《中国税务报》

本文作者：徐战成 国家税务总局浙江省税务局公职律师、中国人民大学破产法研究中心研究员。

企业进入破产程序后，办理工商注销之前，纳税主体并未消亡，如果发生应税行为，依然产生纳税义务，税收征管法和企业破产法均未规定企业进入破产程序后可予以豁免。因此，在企业破产程序中，税务机关的身份是双重的：就历史欠税而言，它是债权人；就新生税款而言，它是主管税务机关。对于历史欠税而言，税务机关应当按照关于债权人的规定申报税收债权；对于新生税款，依然应由破产企业（包括管理人）申报纳税。但关于新生税款的定性，企业破产法并没有给出明确安排。

从解释论视角来看，企业破产程序中的新生税款，首先排除了“破产债权”性质，因为根据企业破产法第四十四条规定，破产债权的主要特征之一就是因破产程序启动前发生的原因而成立，亦即破产债权的判断以破产申请裁定受理时是否存在为准，只有人民法院受理破产申请时对债务人享有的债权才是破产债权。既然新生税款并非破产债权，税法又未豁免纳税义务，那么从企业破产法关于清偿顺序及相关概念的描述来看，将企业破产程序中的新生税款界定为破产费用和共益债务，最为合适。清算企业所得税除外，因《财政部、国家税务总局关于企业清算业务企业所得税处理若干问题的通知》（财税〔2009〕60号）已有详细规定。

根据企业破产法第四十一条和第四十二条规定，破产费用指的是破产受理后发生的破产案件的诉讼费用，管理、变价和分配债务人财产的费用，以及管理人执行职务的费用、报酬和聘用工作人员的费用；共益债务指的是破产受理后发生的因管理人或者债务人请求对方当事人履行双方均未履行完毕的合同所产生的债务，债务人财产受无因管理所产生的债务，因债务人不当得利所产生的债务，为债务人继续营业而应支付的劳动报酬和社会保险费用以及由此产生的其他债务，管理人或者相关人员执行职务致人损害所产生的债务，以及债务人财产致人损害所产生的债务。

对照上述概念和列举情形，将新生税款解释为破产费用和共益债务，是存在空间的。例如：破产程序中处置破产财产新生的增值税、印花税等积极性质的税种，可以归为“变价和分配债务人财产的费用”，持续产生的房产税、城镇土地使用税等消极性质的税种，可以归为“管理债务人财产的费用”；继续履行破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同所产生的有关税费，可以归为“履行双方均未履行完毕的合同所产生的债务”。这些新生税款都是破产程序本身需要耗费的“成本”，符合破产费用和共益债务的内涵。笔者认同这样的观点：这些支出都是“在破产程序中为全体债权人的共同利益而支付的各项费用或者承担的必要债务，主要目的旨在保障破产程序的顺利进行，在使用效果上可以增进所有债权人的利益，因而享有优先于其他债务的受偿权，在清偿顺序上处于最优先的地位，因此在清算程序中可以用债务人的财产随时清偿。”

在其他国家和地区，也存在将破产程序中的新生税款作为类似破产费用和共益债务对待的立法例子。例如，在美国破产法中，破产程序期间形成的税款属于破产费用，位于未担保债权中的第一清偿顺位。日本破产法对于新生税款的归类比较精细，它将破产程序开始时纳税期限尚未届满或者纳税期限届满后未满1年的税收债权作为财团债权，大致对应我国法律上的破产费用，但将破产程序开始后产生的新的税收债权，一般归属于劣后债权，相应的，破产程序开始后的新生税款产生的滞纳金，也作为劣后债权清偿。如果用日本破产法来套用我国的税种，按年度计算缴纳的房产税、城镇土地使用税可以归入财团债权，而企业破产程序中处置财产产生的增值税，则归入劣后债权。在德国破产程序中，担保债权人要向债务人的破产管理人支付占担保物变现所得9%的确认费和变现费以及13%～18%的增值税。在我国台湾地区，破产财团成立后的应纳税款为财团费用，先于破产债权，随时由破产财团清偿。总之，将新生税款作为破产费用和共益债务清偿，既有企业破产法上的解释空间，也有充分可借鉴的国际经验。

需要指出的是，将新生税款作为破产费用和共益债务的“随时清偿”，并不完全等同于“即时清偿”。“随时清偿”更加偏重于清偿顺序，是为了确保破产程序的顺利进行给予的一种保证，为了防止不能支付带来的程序障碍。这从企业破产法第四十三条第二款“债务人财产不足以清偿所有破产费用和共益债务的，先行清偿破产费用”的表述可以看出，这是一种清偿顺序上的安排。如果一项破产费用和共益债务可以保证百分之百清偿的情况下，就不必拘泥于“即时清偿”。比如，某企业增值税以1个月为1个纳税期，自期满之日起15日内申报缴纳，2017年2月1日进入破产程序，2017年3月1日发生一笔增值税应税行为，并非意味着3月1日当天就要向税务机关申报缴纳该笔增值税销项税额，而是应当按照增值税暂行条例等有关规定，将该笔应税行为并入3月的当期应纳增值税（销项税额减去进项税额）进行计算，在4月15日前申报缴纳。

然而，将新生税款界定为破产费用和共益债务，在逻辑上也并非完美无瑕。这是因为，这种论证重点着眼于新生税款的“发生时间”和“发生过程”，而忽视了破产费用和共益债务的“对价性”“双务性”“有偿性”。必须看到，对于破产费用和共益债务的支出而言，收取方是负有一定义务、付出一定对价的。比如，破产财产的保管费用，管理人向保管人支付费用，保管人负有保管义务。也就是说，破产费用和共益债务的支出，是基于双方的“交易行为”而由对方收取。但从单笔交易来看，税收是由交易双方之外的第三方（即国家）无偿收取，收取方并未因此付出具体的对价。

在司法实践中，多数案件是将企业破产程序中的新生税款界定为破产费用和共益债务。例如，在“承德嘉泰房地产开发有限责任公司与承德市自动化计量仪器厂破产管理人债务纠纷案”中，法院认为新生税款是在破产财产的管理、变价和分配中产生的，也是为了全体债权人的共同利益，应认定为破产费用、共益费用而优先支付。再如，在“广发银行股份有限公司佛山分行、佛山市南海广亿五金制品有限公司管理人申请破产清算、管理人责任纠纷案”中，法院认为，主管税务机关多次提醒管理人变卖债务人资产时应如实申报销售收入并申报缴纳增值税税款，根据企业破产法第四十一条第（二）项及第四十三条的规定，上述税金应属于破产费用，应由债务人财产随时清偿。

最高法院:未经担保人同意将贷款用途改为借新还旧的,应免除其担保责任

文章来源：唐青林 李舒 瞿永山 法客帝国 

作者按：围绕金融借贷实务领域的疑难复杂实务问题，结合相关典型案例的分析和解读，我们将陆续推出100篇案例评析系列文章。通过这一系列文章的写作，对金融借贷实务领域重大疑难、常见多发的案件进行分析，力图准确传递法院裁判观点，深入剖析法院裁判思路，并在此基础上结合我们处理相同或类似案件的办案经理，归纳总结案件经验教训。力求用通俗易懂的文字，为实务中处理金融借贷纠纷案件提供“靠谱实用”的操作指引，帮助读者朋友掌握真正有用的实务“干货”。

最高人民法院约定主借款合同变更除展期和增加借款金额外，无需经担保人同意的效力

作者：李舒 唐青林 瞿永山（北京两高重大疑难案件律师团队）

阅读提示：《担保法解释》第三十九条第一款规定，“主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任”。实践中担保合同经常约定，“债权人与借款人协议变更主合同的，除展期或增加贷款金额外，无须经担保人同意，担保人仍在原担保范围内承担担保责任”。

由此带来一个潜在的隐患，当银行和借款人协议变更借款用途用于借新还旧，担保人不知情时，基于担保人的事先承诺，借款用途的变更无需经其同意，即使借款被用于借新还旧担保人仍应承担担保责任。而若认定《担保法解释》第三十九条性质上属于强制性法律规范，则当事人之间的合同约定不能对抗导致担保人免责的法定情形，即银行与借款人协议将借款用于借新还旧担保人不知情的将导致担保人免责的法定后果。

本文主文引述的最高法院于2011年作出的[(2010)民二终字第72号]判决，以及[延伸阅读]部分最高法院分别于2008年、2012年作出的[(2007)民二终字第233号]、[(2011)民提字第321号]判决，清晰的展示了两种裁判观点的冲突。

裁判要旨

抵押合同约定除展期和增加贷款金额外，银行与借款人协议变更主合同，无须经抵押人同意，抵押人仍承担抵押担保责任。但是，上述约定不能对抗《担保法解释》第三十九条规定的因主合同变更导致担保人免责的法定情形。银行与借款人合意将借款用途变更为借新还旧，抵押人不知情的应免除其担保责任。

案情简介

1、2003年12月15日，2003年12月15日，佳木斯造纸公司(后更名为金地公司)与工行佳木斯分行签订《固定资产借款合同》，约定借款用途为牛皮箱板纸项目，借款金额为195569827元。同日，与华夏公司签订《最高额抵押合同》，在195569827元最高额贷款余额内提供抵押担保，约定：华夏公司完全了解主合同借款人的借款用途；除展期和增加贷款金额外，银行与主合同借款人协议变更主合同，无须经华夏公司同意。

2、2003年12月28日至2004年2月24日期间，造纸公司与工行佳木斯分行签订六份《流动资金借款合同》，本金合计1.2亿元，借款用途均为借新还旧，担保方式为抵押。

3、2005年7月，工行黑龙江省分行与长城公司哈尔滨办事处签订《债权转让协议》，9月1日发布债权转让暨催收公告。

4、一审：2008年6月20日，长城公司哈尔滨办事处提起诉讼，要求偿还金地公司偿还借款，华夏公司承担抵押担保责任。黑龙江省高院认为，金地公司应偿还借款，但六份流动资金借款不属于最高额抵押担保的范畴，故判决华夏公司不应承担担保责任。

5、二审：长城公司哈尔滨办事处不服一审判决提起上诉，诉称华夏公司在抵押合同中承诺银行与借款人变更借款合同无需经华夏公司同意，故即使借款被用于借新还旧，华夏公司仍应承担担保责任。最高法院认为，华夏公司不应承担担保责任，判决驳回上诉维持原判。

裁判要点

本案的争议焦点是：抵押人与银行事先在担保合同中约定，“除展期和增加贷款金额外，银行与主合同借款人协议变更主合同，无须经抵押人同意”，而后银行与借款人合意变更了借款用途，抵押人的担保责任是否因“借新还旧”而免除。最高法院从法定和约定两个角度进行了论述：

1、本案中并无证据证明抵押人华夏公司知晓案涉借款被用于借新还旧，借款人金地公司与银行变更借款用途的结果实际上加重了抵押人华夏公司的担保责任，根据《担保法解释》第三十九条，华夏公司不应承担担保责任。

2、从抵押人与银行之间的约定来看，虽然《最高额抵押合同》约定除展期和增加贷款金额外，银行与借款人金地公司协议变更主合同，无须经抵押人华夏公司同意，华夏公司仍承担抵押担保责任。但是，上述约定不能对抗因主合同变更导致担保人法定免责的情形。也即是说最高法院人为《担保法解释》第三十九条在规范性质上属于强制性规定，是主合同变更导致担保人免责的法定情形，不允许当事人约定的形式进行变更。因此，抵押人华夏公司不应承担担保责任。

实务经验总结

前事不忘，后事之师。我们就最高法院有关本案的判决涉及的实务要点梳理如下，以供实务参考：

1、最高法院的两种裁判观点的最显著的差别在于对《担保法解释》第三十九条规范属性的判断。[(2010)民二终字第72号]判决认为该条解释属于法定的担保责任免除情形，因此银行与借款人协议将借款用于借新还旧，如不能证明担保人对此知道或者应当知道的，将直接发生担保责任免除的法定效果，担保人与银行之间的合同约定不能对抗该法定免责的规定。[(2011)民提字第321号]判决未直接涉及《担保法解释》第三十九条规范属性的认定，而是直接从担保人与银行的合同约定入手，既然担保人已经承诺除借款展期和增加借款金额外，涉及主借款合同变更的其他事项无需经其同意，担保人仍在原担保范围内承担连带担保责任，则表明担保人放弃了对借款用途的限制。即使借款被用于借新还旧，且担保人对该事实知情，基于担保人事先的承诺，均不能构成担保责任免除的事由，也因此该案中最高法院以是否构成借新还旧并不影响担保人承担责任的认定为由，对借新还旧等事实未予审查。

2、关于担保合同约定主借款合同变更除何种事项外，其余事项无需经担保人同意，担保人仍在原担保范围内承担责任的约定是否有效的问题，即使在最高法院层面还存在截然不同的判决，在最高人民法院未出台明确的司法解释或者指导案例前,该约定能否对抗担保人法定免责情形仍无法确定。建议担保人和银行应规避该种约定方式，避免因不确定的裁判规则导致不必要的诉讼风险。

3、笔者倾向性认为，《担保法解释》第三十九条的适用前提是借款人与银行约定了经担保人认可的借款用途，担保人仅在该约定的借款用途范围内承担担保责任，如银行与借款人协议变更借款用途用于借新还旧，不能证明担保人对此知情的，将发生免除担保责任的法律效果。

如银行与担保人事先未约定具体的借款用途，或者担保人事先承诺主借款合同变更“除展期和增加贷款金额外无须经其同意，仍在原担保范围内承担责任”的情况下，应当认为担保人放弃对借款特定用途包括借新还旧作为免除担保责任条件的限制，即使借款被用于借新还旧，也应当认定未超出担保人签订担保合同时可以预知的担保范围，担保责任不能免除。

相关法律规定

《担保法解释》

第三十九条  主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。

新贷与旧贷系同一保证人的，不适用前款的规定。

以下是本案判决书中“本院认为”部分，最高法院就案涉借款被用于“借新还旧”抵押人是否免责以及《担保法解释》第三十九条的规范属性问题的论述：

最高法院认为：“关于华夏公司是否知道金地公司和工行佳木斯分行将借款用途变更为借新还旧以及华夏公司是否应当承担抵押担保责任问题。金地公司与工行佳木斯分行在《固定资产借款合同》中约定的借款用途是8.5万吨牛皮箱板纸项目，华夏公司为上述借款提供了最高额抵押担保。《固定资产借款合同》签订之后，金地公司与工行佳木斯分行并未实际履行。其后，双方又分别签订六份《流动资金借款合同》，并已实际履行，上述六份《流动资金借款合同》约定的借款用途是借新还旧，对于借款用途的变更，华夏公司一直坚称其并不知道，也无证据证明其应当知道。因金地公司与工行佳木斯分行变更借款用途的结果实际上加重了担保人华夏公司的担保责任，根据担保法解释第三十九条关于“主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或应当知道的外，保证人不承担民事责任。新贷与旧贷系同一保证人的，不适用前款的规定”的规定，华夏公司不应当承担抵押担保责任。虽然华夏公司与工行佳木斯分行在《最高额抵押合同》中约定除展期和增加贷款金额外，工行佳木斯分行与金地公司协议变更主合同，无须经华夏公司同意，华夏公司仍承担抵押担保责任。但是，上述约定不能对抗因主合同变更导致担保人法定免责的情形。原审法院认定华夏公司不知道借款用途变更为借新还旧，判决华夏公司在本案中不应承担抵押担保责任并无不当，本院予以维持。长城公司哈尔滨办事处关于华夏公司知道金地公司的借款用途，并且同意金地公司与工行佳木斯分行任意变更借款用途，因此，华夏公司在本案中应当承担抵押担保责任的上诉主张不能成立，本院不予支持。

抵押是担保的法定方式之一。在以第三人财产设定抵押的情形下，抵押担保法律关系在主体、内容、目的、效果等方面与保证担保的特征相近似。借贷关系的双方关于借款用途的约定，亦是担保人判断其风险责任所考虑的重要因素。无论对保证担保还是抵押担保，主债务双方在以固定资产投资为借款用途而设定担保后，又以借新还旧的真实用途发放并收回贷款，同样会改变担保人在提供担保时对担保风险的预期，加重其担保责任，同样会导致对担保人不公平的结果。据此，原审法院根据担保法司法解释关于保证章的相关规定对本案进行判决并无不当，本院予以维持。长城公司哈尔滨办事处关于一审判决对最高额抵押适用保证的规定属于适用法律错误的上诉主张不能成立，本院不予支持。”

案件来源

中国长城资产管理公司哈尔滨办事处与黑龙江华夏造纸有限公司、佳木斯金地造纸股份有限公司借款担保合同纠纷案[最高人民法院(2010)民二终字第72号]

延伸阅读

有关担保合同中约定“债权人与借款人协议变更主合同的，除展期或增加贷款金额外，无须经其同意，其仍在原保证范围内承担连带保证责任”，借款被用于借新还旧担保人是否免责的问题，以下是我们在写作中检索到与该问题相关的最高法院案例及裁判观点，以供读者参考。

1、《保证合同》约定，债权人与借款人协议变更主合同的，除展期或增加贷款金额外，无须经其同意，其仍在原保证范围内承担连带保证责任，因此，即使存在借款人未将贷款用于合同约定的用途的，也不影响保证人的连带保证责任。基于《保证合同》的特殊约定，最高法院对案涉借款是否涉及借新还旧的事实未予审查。

案例一：中国长城资产管理公司郑州办事处与河南中轴集团有限公司、河南中轴控股集团股份有限公司借款担保合同纠纷再审案[最高人民法院(2011)民提字第321号]

最高法院认为：“中轴集团公司与焦东支行和焦南支行签订《保证合同》，为陶瓷总厂的贷款提供连带责任保证，不违反法律法规的强制性规定，应为有效。虽然陶瓷总厂所涉几笔借款在操作上存在先筹措资金还款，再以所贷款项偿还筹措的资金等情节，与陶瓷总厂在借款合同中载明的“用于维持正常生产经营周转”、“购买原材料、燃料”等借款用途有所不同，但鉴于中轴集团公司在《保证合同》中明确约定，债权人与借款人协议变更主合同的，除展期或增加贷款金额外，无须经其同意，其仍在原保证范围内承担连带保证责任，因此，即使存在陶瓷总厂将所贷款项用于偿还所筹措资金而未用于合同约定的维持正常生产经营周转或者购买原材料、燃料等用途的，也不影响中轴集团公司对其所担保债务承担连带保证责任。中轴集团公司主张贷款人焦东支行、焦南支行与陶瓷总厂恶意串通，在其违背真实意思的情况下提供担保，缺乏事实和法律依据。原审判决以陶瓷总厂的几笔贷款系以技术性手段将旧贷变为新贷，骗取中轴集团公司的保证，中轴集团公司对此并不知道等为由，认定中轴集团公司不承担担保责任，于法无据，本院依法予以改判。鉴于长城资产郑州办事处再审申请中主张的陶瓷总厂与陶瓷三厂、纸箱厂、陶瓷殷份公司实际是一家企业，用以偿还旧贷的资金系自筹而非拆借；中轴集团公司与陶瓷总厂系互保单位，其应当知道陶瓷总厂的真实情况；陶瓷总厂收回再贷的行为是否为以新贷偿还旧贷等，因不影响本案认定中轴集团公司承担担保责任，因此，本院对上述事实不予审查。长城资产郑州办事处关于不存在串通欺诈事实、中轴集团公司应当承担担保责任的申请再审请求，本院予以支持。”

2、《保证合同》约定，借款合同双方协议变更合同的内容，除展期或增加借款金额外，无须征得保证人同意，保证人仍在变更后的保证范围内承担保证责任。即使认定借款用于借新还旧其变更了借款用途，但此变更并不违反保证合同的约定，保证人仍应承担担保责任。

案例二：河南省煤气河南省煤气河南富达电力集团有限公司与河南省义马热电厂借款担保合同纠纷上诉案[最高人民法院(2007)民二终字第233号]

最高法院认为：“关于义马气化厂与煤气公司认为义马热电厂与义马中行签订的借款合同实际上是以新还旧，违反了合同约定的流动资金周转的问题。本院认为：义马中行与义马气化厂签订的保证合同第二条第三款约定，“借款合同双方协议变更合同的内容，除展期或增加借款金额外，无须征得保证人同意，保证人仍在变更后的保证范围内承担保证责任。”这说明义马气化厂在签订保证合同时就清楚，义马中行与义马热电厂变更主合同需经其同意的事项仅限于“展期或增加借款金额”，而变更主合同的其他内容不必经其同意。义马热电厂将义马气化厂为其担保的借款用来偿还旧贷款，并不能当然认定其为违反流动资金周转用途的约定。即使认定其变更了借款用途，但此变更并不违反保证合同的约定。况且，义马热电厂变更了借款用途，没有增加义马气化厂承诺的保证金额和延长贷款期限，也未加重其担保的责任。故义马气化厂和煤气公司以此作为主张担保合同无效，不承担2000万元连带清偿责任的上诉理由，没有法律依据，本院对此不予支持。”

从他人的败诉中吸取教训、总结经验。“前事不忘后事之师”，作者希望通过系列败诉案例的解读，帮助企业家、公司股东、高管和公司法律顾问，从他人的血泪教训中不断总结与提高，避免掉进相同的“坑”里面。

作者简介

唐青林律师、李舒律师，均从事法律职业多年，实务经验丰富。专业论文曾发表在《最高人民法院民事审判指导与参考》及《法学研究》等。曾代理多起在最高人民法院审理的疑难复杂案件并成功获得胜诉，参与办理的各类案件总金额累计达百亿元。领衔的重大疑难复杂案件中心及专业律师团队专门办理来自全国各地的重大疑难复杂案件，团队“十大金刚”最低学位为硕士学位，全部毕业于清华大学、北京大学、中国人民大学、中国政法大学等著名高校，均取得法学专业博士或硕士学位，理论功底深厚，实践经验丰富。在北京大学出版社、中国法制出版社等出版《公司诉讼法律实务精解与百案评析》《公司并购法律实务精解与百案评析》等法律专业著作十余部。团队深度耕耘的业务领域：公司法（含公司并购及公司控制权）、合同法、担保法、金融、土地与矿产资源法、工程建设与房地产法、高端婚姻家事纠纷、重大财产保全与执行。

从破产法立法指南探索合并破产之类型

文章来源：微信公众号“京师律见”

本文作者： 胡涛：北京市京师（武汉）律师事务所主任、破产重组与投资并购法律事务部主任。陈维：北京市京师（武汉）律师事务所破产重组与投资并购法律事务部律师。

摘要：公司法与破产法是商法的典型代表，意思自治与诚实信用原则为主要的适用标准，基于此，破产法由制定之初仅用于调整单一企业破产，但随着经济结构的不断转型和发展，经营遇到障碍时加以调整和修复，便出现了关联企业合并破产的处理模式。早期的合并多是程序上的合并，即将合并破产的方案提请各关联企业债权人审议通过后，再进行合并，各程序间相对独立。经验在实践中不断的得到改良，合并程序逐渐提前至受理阶段、申请主体亦从关联企业成员扩展到非关联企业成员。本文在对破产法立法指南进行解读的基础上，结合我国破产运用之实情，拟对关联企业合并破产的相关问题予以归纳总结并予以补充。

关键字：关联企业  人格混同  意思自治  组织合并  实质合并

（一）概述

1、关联企业之成因

我国法律对于企业的概念定义等同于“公司”，法律赋予公司法人基本的权利和义务，如起诉、被诉、持有和转移财产、签订合同以及纳税等。公司的持久性特征保证了公司人员变动的情况下，不影响公司法人的存在；公司的有限责任制为投资风险设立了一道防火墙，起到鼓励投资的作用。法律规定了公司成立的要求，规定了成立后的后果，公司形式有助于提高商业事务秩序的确定性，与公司发生交易的人可以信赖公司的法人资格及其附带的权利、义务和责任。

公司法是典型的商法，商法是调整平等主体之间商事关系的法律规范的总称。其调整的行为具有显著的营利性特征，包括：公司法、保险法、合伙企业法、破产法、海商法、票据法等。意思自治原则和诚信原则主导着商法主体的交易活动，亦是以诚信原则保证交易的安全。主要表现在如：当事人欲通过不履行诚信义务或通过商行为、商事法律之漏洞来获取显失公平的利益，受损失方可以通过请求裁判者依诚信原则进行调整，或者采取要求他方主体依诚信原则解释该商行为或商事法律，从而使其免受不必要之损害。

在市场经济逐渐发展的过程中，关联企业逐渐成为一种重要的经济现象，其表现出以下几个特征：①是一种具有独立法人人格的企业之间的联合体；②是由多种联系纽带连结而成的企业群体；③其形成必定是基于特定的经济目的。

我国的关联企业在改革开放的过程中，经过内部扩张而逐渐形成。起初，各企业控制着自己的财务、技术或商业力量；后来这些单一的主体向外扩张，从法律和经济上去控制其它企业；再后来从同一市场延伸到不同的市场，从相关领域延伸到无关领域，如产品、地理位置等的不同。且交叉担保融资已经成为关联企业筹措资金的一种重要手段。

2、关联企业之国际认定

破产法立法指南第三部分破产企业集团对待办法中以“企业集团”的形式对关联企业定义为“以控制权或举足轻重的所有权而相互联结的两个或多个企业”。国内也有学者给出定义为“两个或两个以上独立的公司之间的资本参与、企业协议、义务关系、认识连锁或其它手段形成的一种企业联合”。

实践中关联企业的存也表现出各种形式，如因特定目的而设立的全资子公司、拥有部分股权的子公司、控股子公司、业务姊妹公司、分级子公司、服务公司、休眠公司、以家庭成员连锁交叉董事制、股本所有权等。

关联企业之间往往会选择一家企业为主导，其它企业辅助运营之模式，本文均以母子公司来举例说明：子公司没有独立的决策权，母公司对子公司实行严格的控制，通过母公司的集中财务运作向子公司分配股本、借贷资本，决定子公司经营和财务策略，制定业绩目标、决定管理层人事任免、监督各子公司之活动等。在某些由家庭成员控制的连锁交叉型关联企业中，一般比较重视经济效益的统一性，其最大的动力来源即关联企业股息免税、相互担保融资，整体的利润与亏损合并计算。           

关联企业的关联方式主要分为：横向关联和纵向关联两种。横向关联侧重于业务范围的延伸，可能是相关领域，也可能是无关领域的多个行业。纵向关联则侧重于从法律和经济上控制其它企业，会通过收购上下游企业来稳固行业地位，纵向关联的发生往往可能伴随着行业垄断。

判断关联企业之间的关联化程度，《贸易法委员会破产法立法指南》中对集团一体化程度的判断给出了些参考标准：

①集团经济组织形式：如行政结构是集中安排亦或是保持各成员独立性之区别，集团成员运营资金之来源是集团供资亦或是以自有财产为其它成员的贷款提供担保，人事事务是否集中管理，集团对政策、经营和预算做出关键决定的限度，以及集团业务纵向及横向的融合程度；

②集团如何对营销进行管理：如集团内销售和购买的重要性，共同商标、标识和广告方案的使用，以及产品保证的提供；

③集团公众形象：如集团表现为单一企业的程度，以及在对外报告，例如对股东、监管者和投资者的报告中将集团各成员的活动称为集团业务的程度。

因关联企业主营控制公司考虑得并非某一个公司的利润与亏损，而是资金的最佳用途，故，除了以上可参考的标准外，关联企业间是否存在如下情形：利润上缴、相互贷款、资产转移和担保、向非自身债权人付款等，也都可以作为关联化程度的判定标准。

3、关联企业之国内认定

探求关联企业，必然会涉及到企业法人人格高度混同的现象，有必要厘清“揭开公司面纱制度”与“法人人格混同制度”这一组概念的区别。

揭开公司面纱制度：来源于英美法系国家的使用术语，主要是指《公司法》第20条第3款的规定：“公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任”，其目的主要是使股东（自然人和企业）承担子公司债务的连带责任，立法以“自然人逃避债务”作为适用条件。

法人人格混同制度：大陆法系国家则称为法人人格否定，从破产法的角度来理解，其在破产程序中是一种特殊处理的手段，尤其是我国破产制度尚未适用于自然人的情况下，一般不延伸到自然人。此种人格否定是全方位彻底的最终否定，不再以自然人逃避债务为适用条件，而是上升了一个高度，使关联企业成员之间的所有债权债务关系完全消灭，财产完全合并，强调对债权人利益的保护。其表现形式：母子公司、控股公司、集团公司等。

然而，对于关联企业的认定，我国公司法中没有做明确的解释，只散见于《税收征收管理办法》、《税收征收管理法实施细则》中有若干规定。《税收征收管理法实施细则》第五十一条规定：税收征管法第三十六条所称关联企业，是指有下列关系之一的公司、企业和其他经济组织：

①在资金、经营、购销等方面，存在直接或者间接的拥有或者控制关系；

②直接或者间接地同为第三者所拥有或者控制；

③具体办法由国家税务总局制定。

类似的规定如《企业所得税法实施条例》第一百零九条中体现。《特别纳税调整实施办法（试行）》（国家税务总局制定）第九条对关联关系进行了详细列举 ，所得税法实施条例第一百零九条及征管法实施细则第五十一条所称关联关系，主要是指企业与其他企业、组织或个人具有下列行为之一：

①互相持股；

②互相担保；

③董监高间互相兼职；

④一方经营活动以另一方提供的工业产权、专有技术等特许权证；

⑤一方的购买或销售活动主要由另一方控制；

⑥一方接受或提供劳务主要由另一方控制；

⑦一方对另一方的生产经营、交易具有实质控制，或者双方在利益上具有相关联的其他关系。

无论关联企业还是揭开公司面纱的概念，其最终落脚点，是要证明目标企业法人人格高度混同，以便能准确的运用相关法律予以调整。

4、法人人格混同之判定

关联企业的关联化要达到何种程度即构成企业法人人格混同之理由？我国相关法律并未做出明确的规定，现有法律用来处理单一公司实体可能效果比较显著。但我国对于法人人格高度混同的关联企业是大量存在的，集中体现在江浙地区的家族式运营企业中，这就造成了一种“多米诺骨牌效应”，一家企业陷入债务危机可引发相关企业同时或前后出险，甚至全部进入破产程序。

上海高院民二庭曾经出台了《关于审理公司法人人格否认案件的若干意见》（以下简称上海《若干意见》）

（1） 意见第5条，《公司法》第20条第3款公司法人人格否认原则，应注意审查以下三项要求：

①股东实施了滥用公司法人独立地位和股东有限责任的行为；

②逃避债务；

③严重损害公司债权人利益。

（2）意见第8条，对人格高度混同的认定进行了具体细化，下列情形持续、广泛存在的，可以综合认定股东与公司人格高度混同：

①（财产混同情形）存在股东与公司资金混同、财务管理不作清晰区分等财产混同情形的；

②（业务混同情形）存在股东与公司业务范围重合或大部分交叉等业务混同情形的；

③（人事混同情形）存在股东与公司法定代表人、董事、监事或其他高管人员相互兼任，员工大量重合等人事混同情形的；

④（场所混同情形）存在股东与公司使用同一营业场所等情形的。

（3）总结归纳得出法人人格高度混同又可以分为：严重丧失法人财产独立性、严重丧失法人意志独立性。

①严重丧失法人财产独立性

A. 流动资金、货币资产、固定资产等主要经营性财产，在占有、使用、收益、处分等方面难以区分的；

B. 财务账簿、会计凭证难以区分，或者混合使用共同账户的；

C. 生产经营场所未予明确区分的；

D. 其它可以认定关联企业严重丧失法人财产独立性的情形。

②严重丧失法人意志独立性

A. 主要经营业务相同，交易行为、交易方式、交易价格等受控企业的支配的；

B. 相互担保或交叉持股的；

C. 董事、监事或高级管理人员交叉兼职的；

D. 受同一实际控制人控制，关联企业成员对人事任免、经营管理等重大决策事项不履行必要程序的；

E. 其它可以认定关联企业严重丧失法人意志独立性的情形。

最高人民法院关于适用《中华人民共和国企业破产法》若干问题的规定（六）（第五稿2013年4月-法院系统征求意见稿）中采取了与上述规定一致的认定意见。

（二）关联企业合并破产

破产法是我国商法的典型类型之一，亦秉承着意思自治与诚信原则之灵魂。企业进入破产程序后，最重要的处理阶段是如何将企业的剩余价值在诸多利益相关方之间进行资源再分配，这个过程涉及的利害相关方主要有：债务人、债务人的原股东（含控股股东和中小股东）、债权人、战略投资方，但这些利益相关方的再分配标准目前并无相关法律程序予以明确。简言之，企业破产程序即为债务人、债权人、股东、投资方基于破产财产价值最大化、提高债权人清偿率的原则，利害关系人之间进行相互妥协、谅解、合作的过程。

关联企业之现状是现实存在的，且已无处不在。我国现有的法律针对单一企业的处理效果较好，但涉及关联企业破产时，立法不明确，破产管理人不得不去面对，从而逐渐形成了一些可行性的解决办法，以便能够针对性的解决各类问题，且准确反映出现代经济之现状。

由于企业关联的形式复杂多样，理论和实务界亦不再局限于把实质合并原则作为关联企业合并破产的唯一标准和唯一模式，开始探讨非实质合并下关联企业合并破产模式， 如未达到人格混同之标准基于自愿情况下的合并破产。

1、债务责任之延伸

关联企业法人人格高度混同带来的直接结果便是债务责任延伸之问题，前文我们分析了关联企业的认定及法人人格混同的判定。

按照关联企业间各成员混同之程度，实践中可以做出以下几种划分：

①关联企业无混同：即关联企业之间虽然存在关联关系，但法人人格相互独立，不存在严重丧失法人财产独立性、严重丧失法人意志独立性法人人格高度混同之情形，债权债务相对独立，互不干扰。

②关联企业不完全混同：即其中一部分成员在经营过程中因统一做帐、统一管理逐渐造成财产、业务、人事、场所难以区分之情形，造成部分企业法人人格高度混同，另一部分成员经营管理则相对独立。此类混同模式多数存在于横向扩张的企业中。

③关联企业完全混同：各成员成立之目的即在于辅助母公司或主控企业完成各类特定的目标如取得特定的资质或获得特定的贷款等，此类混同模式多数存在于纵向扩张的企业中，在我国的中小民营企业中比较常见。

在关联企业成员部分或全部进入破产程序时，债务责任划分成为实践中的难点。在某些个人破产制度已健全的国家，其法律规定可以根据个案情况向个别债权人提供以下救济，即在特定的情况下，已经进入破产程序的集团成员所负外部债务无法得到的清偿的情况下，其偿债责任范围可以延伸至集团非破产成员和相关高级管理人员。

总结归纳各国破产法律，认定债务可延伸的种类很多，以母子公司举例说明通常可以分为以下几类：①母公司可能会为维护其自身利益，而让其中一个或多个子公司亏损经营；②母公司采取欺骗的手段抽走子公司的资产或者子公司成立之目的即为欺骗债权人；③人为的将母公司化整为零，将母公司分成诺干子公司，无视各主体的有限责任，或将个人资产与公司资产严重混同，设立子公司对外签署合同但并未予以明确母公司责任，使债权人基于信赖关系而认定为交易对象为子公司而非母公司，以逃避合同的法定义务；④对股东的提款或退款超过可分配的利润，造成企业资本枯竭；⑤母公司明知子公司可能或已经进入破产程序的情况下，仍然允许或指示其对外举债等。

基于上述情况，一家企业进入破产，则可能牵出多家关联企业，例如实践中管理人在承办某公司的破产清算案件过程中，通过审计发现该公司为集团公司下的子公司，同一集团公司控制下的子公司达11家，管理人随即委托审计单位进行专项审计，组织固定证据，在确认11家关联企业确实达到人格高度混同的情况后，向法院提出合并破产之申请，最终法院予以合并受理。

2、合并破产之分类

本文侧重于探讨关联企业合并模式中破产清算和破产重整两种程序。基于债务人之意愿可分为被动合并与主动合并。

①被动合并：也称法院裁定合并（Court ordered pooling），在债务人（往往体现在母公司经营状况良好，子公司资不抵债且进入破产程序等）非自愿的情况下，由债权人提供线索或管理人履职过程中发现母子公司存在法人人格严重混同损害债权人利益之情形，报经法院审核后予以合并清算或重整，被动合并往往较多的体现在清算程序中。

②主动合并：也称自愿合并（voluntary pooling），债务人自愿的情况下在破产申请之初关联企业各成员（含母公司）进入破产程序，或部分子公司申请破产后主动配合关联企业合并破产。

基于合并形式可分为实质合并与程序合并，有的学者还归纳出来另一种程序协调的模式， 程序协调常见于破产重整与和解过程中，实践中也不乏有管理人或者审判法官亦持相同的观点。

①实质合并：破产法指南中对实质合并给出了如下定义“将企业集团两个或两个以上成员的资产和负债作为单一破产财产的组成部分对待”。 可以将其理解成一个“视为”制度，即保持各关联企业组织结构独立的前提下，将多个关联企业视为一个整体或一个拟制的法律主体，法院在适当的情况下可以不考虑关联企业每个成员的独立身份，而将其资产与负债合并，在统一财产分配与债务清偿的基础上进行破产清算或重整，清算或重整结束后企业存续与否应根据其自身意愿或留给市场自行调节，管理人或法院无需强加干涉。

②程序合并：类似于“诉的合并”各关联企业仍保持法人人格的独立，资产与债务分别归结与清算，此类合并模式常见于关联企业混同程度不高，债权债务关系较为明朗的情况下，法院无需突破公司法中法人人格独立之界定。

③程序协调：是指关联企业破产时，通过法院、管理人和债权人等利害相关人的合作，协调各个破产程序的管理和进行，以保持清算或重整之效率，如存在关联企业被指定若干管理人之情形，可允许某一管理人（可能是母公司管理人）在协调程序方面起主导作用，实践中部分案例则是以法院为主导权限。

从实质合并到程序合并再到程序协调，利害关系人的主观意愿性逐渐递增 ，前两种多数基于法院主导的严格司法意义下的破产程序，其主观能动性不够强烈多数情况为各方利害关系人被动承受，虽然人格混同与实质合并存在因果关系，即便合并的裁定均由法院下达，但笔者认为应当以相关利害关系人协商一致为前提；而后者程序协调则是在前两者的基础上有所扩充，可以运用于跨区域合并破产、庭前重组、预重整、清算组等制度中，利害关系人的意思自治原则在此类模式中显得尤为重要。

不管是在非破产程序中对法人人格混同的关联企业采取的揭开公司面纱的处理方式，还是在破产程序中采取的实质合并处理方式，都是为了纠正原法人人格混同情况下不当行为产生的法律后果，而并不是对关联企业修改工商登记以采取组织合并的措施。

3、合并破产之申请

企业破产法第七条规定了破产程序的申请主体含债务人、债权人、依法负有清算责任的人，其中依法负有清算责任的人在企业未进入破产程序前为出资人，进入破产程序后还包括了破产管理人等。早期的合并是将合并清算或重整方案提请各关联公司债权人会议通过后，才进行合并程序的推进，实践中积累了部分实务经验后，个案中才逐渐出现法院在关联企业合并破产申请受理阶段根据实质审查即裁定进入破产程序，从而简化了债权人会议表决流程。

（1） 申请方式

合并破产的申请方式大致可分为以下几种：

①组织合并进入破产。法院通过审查发现确实存在关联企业人格高度混同之情形，为便于后续破产工作的开展，可准许关联企业先行通过公司法上的组织合并，对关联企业成员个数进行人为筛选和减少，仅保留母公司或主控公司，再由筛减后的企业申请进入破产程序。此类方式根据地区的差异，也存在适用上的不同，有的地区因配套制度的不完善，注销往往存在各类障碍，故此类方式仅在个案中进行了尝试。

②联合申请进入破产。各关联企业保留主体资格，联合申请并进入破产程序，而后经过实质合并的方式进行清算或重整。基于我国公司法法人人格独立之限定，此类方式在我国运用得比较广泛，特别是针对中小民营企业。

③单独申请选择合并。各关联企业单独申请并各自进入破产程序，再根据混同程序选择程序合并或者实质合并等处理方式。此类方式可能涉及到不同企业由不同法院受理从而指定不同管理人，或者因各案受理时间不一致存在实质合并的条件下导致程序衔接困难，造成司法资源的浪费。

④管理人申请实质合并。单一企业进入破产程序，管理人履职过程中发现该企业与关联方存在混同情形，基于广大债权人利益考虑，管理人向受理法院申请各关联企业合并破产。此时，管理人拥有关联企业最完备的信息，也是对实质合并是否妥当是否可取最有评价条件的。

⑤受理法院依职权实质合并。 其合并之原因类似于管理人申请，以保护债权人的整体利益为原则。

（2）特殊的申请主体

上述笔者介绍了组织合并后申请、单独或联合申请、管理人申请等多种方式，无论哪种方式，是否每个进入合并破产的企业必须达到破产程序启动之标准？且合并破产的企业是否必然相互关联？

上文中我们提到，公司法、破产法是典型的商法代表，亦秉承着商法意思自治及诚信原则之灵魂，协商一致是商法运行之前提。我国破产法通常只适用于被确认为符合破产程序启动标准的企业，目前破产实务中的大部分合并，多数是基于实质合并状态下的被动合并。在破产程序并无司法强制裁量权的干预下，笔者认为，关联企业非破产成员、非关联企业成员也均可基于自愿申请之基础，纳入破产程序合并处理，特别是重整程序。

①关联企业非破产成员列入申请。相对独立的关联方进入破产程序后，部分关联企业的非破产成员虽从外观上看并未达到破产申请的标准，也可纳入申请范围。

②非关联企业成员列入申请。此类企业之间并非常见的投资、从属关系，而是相互独立平等可为基于特定经济目的， 通过组织分工等特定手段形成的合作单位。

这些特殊的申请主体在破产程序中起到决定案件走向与处理结果的关键作用。重整程序中，基于业务的完整性等因素而自愿合并重整，从而保证事业存续；清算程序中，基于社会责任和提高债权清偿率等因素而自愿合并清算。

（3）资产合并之结果

合并后的债务人资产具有以下几方面特征：①关联企业间债权债务消灭，从而排除了关联企业内部成员间互负债务的表决权； ②通过各利害关系人间的意思自治原则来减少裁定合并（或者法院强制合并）带来的争议；③同类债权同等受偿；④债权人对于债务的追索不再限定于特定的资产范围；⑤关联企业互保抵销、连带债权合并、同一债权人并户，有效的排除关联企业间资产转移、逃废债之情形；⑥高管工资合并，核减关联企业职工的平均工资等。

4、合并后的资产归结

无论是被动合并还是主动合并，关联企业资产归结问题一般出现在以实质合并为处理前提的案件中，实质合并的核心是将多个关联企业视为一个整体或一个拟制的法律主体，突破法人人格独立之限定将资产与负债合并，统一分配与清偿。笔者认为，依据实质合并与股权出售式重整之特点，两者可以结合运用，以减少重整工作之障碍。

“出售式重整模式”也称为事业让与型重整，即将债务人营业之全部或主要部分让与他人，而以所得对价（继续企业价值）分配于诸债权人。 出售式重整主要包括三个类型，即资产出售式、股权出售式和反向出售式。其中股权出售式重整通过债务人设立全资子公司并出售其股权的方式进行，即债务人以具有重整价值的资产出资设立全资子公司，之后债务人出售该子公司的全部股权，用子公司股权的转让所得款来清偿债务，从而保全债务人的事业，实现破产重整。

实践中关联企业合并破产进入程序后，管理人可以新设一子公司，用以接收各关联企业的优质资产并加以整合，此类合作模式存在以下典型优势：可有效的优化配置、分离低效资产、切断或有债务解决实践难点。

破产清算与重整的立法本意应以是否有利于社会和各方利害关系人利益为原则。如同前文所述关联企业非破产成员、非关联企业破产成员基于自愿之前提，亦可以纳入合并破产申请之主体。同理，其资产亦可纳入破产财产范畴。

未出现破产原因的企业能否纳入破产范围，则最主要的还是兼顾意思自治原则及法院的裁量权。破产法立法指南建议非破产成员基于自愿原则纳入到破产清算或重整范围内的，由该企业的管理层、董事会做出相应的决定，在自愿合并出现不公平等情况下，法院介入并对结果予以纠正或恢复。实践操作过程中不乏也存在反对声音。特别是非破产企业的债权人，认为企业纳入破产程序会拉低其现有的债权清偿率，对其利益造成影响，债权人对该企业存在“期待利益”。我们可以参考美国的司法裁判思路，法院可以裁定基于该非破产企业而不是整个关联企业的考虑设定债权的债权人有权取得不低于其在未进行实质合并前所获得的清偿。解决这一问题的时机可以适时的纳入听证程序。2018年3月最高院印发《全国法院破产审判工作会议纪要》第33条要求：实质合并申请的审查。人民法院收到实质合并申请后，应当及时通知相关利害关系人并组织听证，听证时间不计入审查时间。人民法院在审查实质合并申请过程中，可以综合考虑关联企业之间资产的混同程序及其持续时间、各企业之间的利益关系、债权人整体清偿利益、 增加企业重整的可能性等因素，在收到申请之日起三十日内作出是否实质合并审理的裁定。

在法院的主导下，管理人、债务人、债权人、出资人、职工代表、债权人会议主席、异议人等，主要对管理人搜集的关于债务人企业混同证据的质证、对非破产成员纳入破产程序的异议。在各企业并未被宣告破产前，债务人企业及各利害关系人的法律地位和实际情况均没有发生根本性的改变，故应充分肯定各利害关系人的程序参与权。

5、合并后的债务清偿

（1）实质合并中的反对声音

实质合并无论是被迫合并还是自愿合并的结果并不能导致合并企业的资产总量的增加，只不过使不同各成员企业债权人的清偿比例趋于相同。那么就会出现有的债权人清偿比例提高，有的则降低，利益受损方的必然会存在反对之声：①享有关联企业交叉担保的债权人，单独破产程序中，主债务人无法清偿的部分原本可以向担保企业分别申报分别索偿，合并后同一债权人需要并户，债权清偿来源减少，清偿额降低。②优质资产所在企业的债权人，如资产所有权比较集中的母公司，子公司的债权追索范围延伸至母公司后，导致母公司债权人清偿额降低。③非破产企业的债权人或中小股东，为提高破产清算企业的债权清偿率或挽救破产重整企业的事业，自愿纳入破产程序，原本可能得到全额清偿的债权人或存在股东收益的出资人，此时的权利却无法得到保障。

笔者认为，基于公平原则之考虑，为解决上述问题可以参考美国破产法的司法实践：①将非破产企业债权人的债权排除在合并程序之外，即该企业债权人全额清偿后，将剩余资产纳入破产程序；②协商一致的情况下，确保出资人得到合适的收益比例；③依据关联企业各成员混同程度高低，设定债权人的清偿比例。

（2） 惩罚与补偿性质的债务清偿

非实质合并后的债务清偿模式依据债务人主观意愿程度不同大致可分为两大类：

①被动合并情况下的惩罚性债务清偿模式。

如前文所述，被动合并往往发生在母公司或主控公司利用其对子公司的控制地位损害子公司债权人或少数股东的利益。其表现形式为出资不实、资产转移、关联交易、人格混同违反法律规定等。美国联邦最高法院1939年审理泰勒诉标准电器石油公司一案中基于横平理念创造了“深石原则”也称为“横平居次原则”，即根据关联企业是否基于公平合理合法的行为取得对破产企业的债权而决定其债权是否劣后于破产企业普通债权人和其它股东受偿。我国公司法对深石原则概念的引入起始于2003年最高人民法院《关于审理公司纠纷案件若干问题规定（一）》（征求意见稿）第五十二条：“控制公司滥用公司人格的，控制公司对从属公司的债权不享有抵销权；从属公司破产清算时，控制公司不享有别除权或优先权，其债权分配的顺序次于从属公司的其他债权人”。直到2010年《中华人民共和国企业破产法司法解释征求意见稿》提及“债务人破产时，其控制公司及其他关联公司基于不公平、不合理的关联交易而拥有对债务人的债权，劣后于破产企业的其他普通债权人受偿。除非上述关联公司举证证明其债权系基于公平原则的关联交易而产生的。”

非实质合并破产程序中应依据母公司或主控公司过错程度适时调整其清偿顺位及清偿比例。

②自愿合并情况下的补偿性债务清偿模式。

补偿性债务清偿是一个相对于惩罚性债务清偿而言的概念，非破产企业放弃自身利益自愿合并进入破产程序后，对此存在异议的债权人、出资人等利害相关人的权益保护，可依据该企业对案件的贡献程度，类适用“横平居次原则”协商一致的前提下适时调整利害相关人的清偿顺位及清偿比例。如：可约定本企业的债权人优先于其它企业债权人清偿，或其清偿比例高于其它企业债权人的清偿比例等，据此达成谅解减少争议。

（三）合并审理后的几点建议

1、网络平台助力涉众型破产案件

如前文所述，在合并破产申请方式中存在“单独申请选择合并”的情形，各关联企业独自申请进入破产程序后，法院根据实际混同程度选择是程序合并还是实质合并之审理模式。关于合并的过程中的管辖权问题，理论和实践已作出许多探索，可总结为：①母公司或控制企业所在地法院主审为原则，其它法院辅审为补充； ②申请在先原则，或先入为主原则；③负债规模集中原则。

关联企业不同成员的债权人亦是可能分布在不同的区域。对于大型集团公司破产案件债权人人数众多，可能会造成表决权代表、债权人委员会、债权人会议的开会地点难以确定。传统的现场会议模式存在以下特点：①会务组织成本高；②会务组织压力大，投入人力物力高；③参会人员极易互相干扰；④因地域限制导致出席率不高等。 如何有效的组织人数极其众多的各类债权人平稳召开特大型的债权人会议，是实践中一直在探索解决的问题。

2016年最高人民法院破产重整案件信息网平台筹建完成，如何有效的利用该平台解决大型债权人会议的各项难点，各地管理人均做出了些有益的尝试。2017年4月25日家美天晟武汉置业有限公司管理人通过该平台，组织召开了家美天晟第二次债权人会议，对管理人制定的重整计划草案进行表决，全部债权人1620人中有1513人于当天实际登录参加网络会议，本次会议为全国第二例，起到了良好的示范与启示作用。

2017年8月3日广西柳州鹿寨金利水泥有限公司第一次债权人会议通过网络表决和现场表决同步召开。

2017年8月8日最高人民法院破产重整信息网技术团队经过筹备，多次进行联调和模拟测试。会议于上午成功召开了东北特钢集团破产重整案第二次债权人会议，经1911家有表决权债权人现场和网络投票表决，一次性通过了重整计划草案。债权人根据相关提示，可观看会议直播、查阅重整计划草案等文件、参与投票表决。管理人、审计及资产评估机构可以通过平台围绕债权人普遍关心的审计、评估、重整计划等相关问题做在线解释说明，取得了较为不错的实战经验。

2、非实质合并重整中出资人权益调整

破产重整制度是一种破产清算的预防制度，我国破产法第二条规定，企业法人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，依照本法规定清理债务。企业法人有前款规定情形，或者有明显丧失清偿能力可能的，可以依照本法规定进行重整。多数进入重整程序的企业并未出现破产原因，只是经营状况急速恶化，有继续经营之可能，股东对股权的市场价值享有一种“期待利益”，正是这种期待利益维系着重整企业的价值。

破产实践中，有些学者和管理人认为，企业既然已经进入破产重整程序，企业财产通常无法使全部债权人得到清偿，因此出资人的受偿基本为零，故而对于出资人权益调整就变得理所当然。也有观点认为：在资不抵债的情况下，出资人的受偿为零，其股权价值也为零股东权益就不存在，因此股东也不享有表决权，出资人组设与不设无关紧要。

笔者认为，在对债务人宣告破产之前，债务人企业的法律地位和实际情况没有发生根本性的改变。同理，债权人的权利仅应涵盖债务人财产，而不应涉及出资人财产，更无权要求出资人行使或者放弃其出资人权利，而且即便是破产清算的情况下其股权价值为零的说法也并不准确，破产企业具有重整可能性的本身即反应出股权还具有剩余价值。

而破产程序本身就是各利害关系人基于现实状况相互妥协及让步的一个过程。那么，如何权衡各关联企业出资人权益成为合并重整程序中的一项不可避免的考量因素。

关联企业合并破产的申请与资产归结，均不排斥非破产企业自愿纳入破产程序，那么在非实质合并程序中即存在单个企业所有者权益为正数之情形。不同于合并清算中的出资人权益已然可能为零的情况，企业纳入重整程序，使得原本为正数的出资人权益急速减退。此时，即存在一个自愿合并企业出资人权益比例让渡之问题，仍然以母子公司举例说明：①子公司进入破产程序，而母公司或主控公司存在违法操作之嫌疑导致子公司进入破产程序的，母公司出资人权益让渡比例应高于子公司债权人让渡比例，或者应劣后于子公司债权人债券清偿完毕后获取收益。②子公司进入破产程序，母公司相对独立，关联性不大的情况下母公司基于关联企业事业存续等因素的考量，为引进新的战略投资者，亦存在完全放弃出资人权益的情形。③子公司进入破产程序，特别是重整程序中母公司债权人、出资人等利害关联系人可暂停行使各项权利，待重整计划执行完毕后再行恢复。

无论哪种调整模式，既然已自愿并入破产程序，当企业出现破产原因时，企业的股东和债权人等利害关系人处于共同危险的境地，在企业依法进入重整程序后，理应由各利益相关方共同分担损失，使企业摆脱困境恢复正常经营。

重整程序所独有的私权保护与社会整体利益保护并重的特质以及强制批准权固有的平衡权属性决定了人民法院在意思治治机制失灵的条件下应当依法审慎适用强制批准制度，通过公权力的适度干预，以强制批转取代当事人协商，对重整个参与人的利益进行强制平衡，契合重整效率最大化原则，确保重整计划公平、公正、合理，保障重整程序的顺利推进。

3、非实质合并重整中融资途径

破产程序启动后，债务人能否继续经营是重整案件的关键，即便是在保持继续营业的清算案件中亦是关键，如化工行业某纤维公司破产清算案，债务人生产经营所需的原材料PTG、MDI、反应原液等，本身价值较高，又都储存于反应釜、管道等容器内，该企业的连续聚合高速纺丝生产设备专用性较强，维护成本高，如果停产，大量昂贵的原材料将直接损耗，机器设备也将损坏或难于恢复正常状态。为保持企业的运营价值，此案管理人在清算期间经债权人会议表决通过后选择继续营业。这里就涉及到运营资金的来源问题，何时引进？如何清偿？

（1） 申请后合并破产成员间的资金拆借

合并审理的企业间往往存在关联交易、交叉担保、互负债务之情形，我国破产法并未规定债务人申请破产后即进入破产程序，从提出破产申请到受理破产申请之间可能需要几个月甚至更长的时间，在此时间，法院需对合并破产的标准进行审查与评价，选择合并之模式。同时，企业继续经营就需要开展业务、支付职工工资、支付供应商货款、支付维修等日常开支费用等。此段时间的运营良好与否可能影响到整个案件的可行性选择是否清算或重整，影响到债务人的后期偿债能力。但此时间段内的借款存在被撤销的可能性，我国破产法第三十二条规定了破产受理前6个月内的个别清偿撤销权，合并破产中的某一企业向另一企业出借了运转资金，可能会造成该企业的其它债权人负债的增加，清偿率的降低，在后续进入破产程序后，及有可能被管理人撤销。

（2） 受理后合并破产成员间的资金拆借

关于合并破产成员间的资金拆借问题，各国法律规定亦不尽相同，有些国家限制企业在破产程序中向外出借资金，且未规定破产程序中偿还此类资金的优先顺序等问题。我国的相关立法则较为宽松，破产实务中可以就此类问题在出借企业利益及关联企业整体所需间寻找平衡点。尤其是在如非破产企业受母公司控制之情形下，如何处理各关联企业之间的交易，是否有必要保持各关联企业的资金结构的相互独立，出借方管理人与接收方管理人若为同一个，该如何处理双方的利益冲突？破产法立法指南建议第211-216条对受理后的成员间资金拆借给出了相应的立法意见，实践中此类拆借可分为以下几种：

①关联企业破产成员提供融资。破产成员之间的资金拆借一般情况下并未予以考虑，实践中也极少采取此类方式。当借款人和出借人不仅已经进入破产程序，且同属关联企业内部成员时，一方管理人寻求促进资金出借，另一方管理人寻求获得资金，可能引发各管理人责任与义务问题。此类融资应当以债权人最终受益的前景为平衡点，且并非是以牺牲某一成员之利益为前提。

②关联企业非破产成员提供融资。为确保自身财务稳定及继续经营，非破产成员作为出借方可能非常关心母公司或其它破产成员的财务稳定，特别是纵向一体化程度较高的各关联企业之间，其日常业务活动依赖破产成员的情况下。可以让负债不多、资产结构尚佳的企业参与整个关联企业的破产救济，如为关联企业新的融资（可能来自关联企业外部）提供抵押担保等。

③非关联企业提供融资。非关联企业自愿纳入破产程序后向合并破产的其它成员提供融资，此类现象大多发生在横向一体化程度较高的各企业之间，基于出借方各利害关系人自愿之前提在维持自身运营且不损害债权人及出资人权益的情况下，此类方式不失为合并破产中管理人提供了一条较佳的融资途径。

（四）小结

由于企业关联形式复杂化，理论与实务已并不局限于将实质合并作为关联企业合并破产的唯一标准和唯一模式。 意思自治原则在破产清算、重整、和解三类程序中适用空间呈逐渐递增形式，本文讨论的关联企业非破产成员或者非关联企业成员基于提高债务清偿率或保存债务人事业之延续等目的，依据该原则纳入破产程序后，我们可以发现法院强制裁定的空间在逐渐缩小，其逐渐趋于和解程序之特点。我国破产实践中也已出现类似案例，例如江苏省启东市人民法院审理的金双喜实业发展有限公司等六家关联企业合并和解案系全国首个关联企业合并和解案例。本文以破产法立法指南之建议为基础，试探性的结合破产实务进行了些探索，以期能为我国的破产事业添砖加瓦。

公司人格否定制度在破产程序中的理解与适用

文章来源：王峰 国浩南京办公室合伙人 法中律国 

摘要：公司人格否定制度在破产程序中的实施形式除了公司人格否定诉讼还表现为关联企业合并破产。本文结合破产法相关规定总结了公司人格否定诉讼在破产程序中的起诉主体、诉讼请求、裁判结果以及执行程序等方面的特别规定，同时对关联企业合并破产程序是公司人格否定制度在破产程序中的延伸与应用进行初浅的法理分析，并依据法理分析针对关联企业合并破产程序存在的问题提出初浅的规范建议。

前言 

笔者曾写过一篇《公司人格否定制度的理解与适用》，对公司人格否定制度相关概念、构成要件、裁判标准以及举证责任等问题逐一进行了初浅论述。该篇论文对公司人格否定制度的讨论仅限在诉讼程序中的理解与适用，在破产程序中如何理解与适用公司人格否定制度尚未涉及。笔者试图在本文中结合《中华人民共和国企业破产法》（以下简称“破产法”）相关规定、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国企业破产法>若干问题的规定（二）》（法释［2013］22号）（以下简称“破产法司法解释二”）相关规定以及理论与实务界的一些观点对公司人格否定制度在破产程序中的理解与适用进行梳理并提出一些意见，以期能在破产程序中正确理解与适用公司人格否定制度并促进破产程序中的公司人格否定诉讼与关联企业破产程序规范有序进行。

（一）公司人格否定诉讼在破产程序中的特别规定与理解

破产程序中，以“公司人格混同”为由在破产申请前起诉债务人股东或关联方的案件在破产程序不同阶段，起诉主体、诉讼请求、裁判结果以及执行程序等都有特别的规定，理解这些特别的规定不仅有助于公司人格否定诉讼在破产程序中有序进行，同时也有助于关联企业破产程序规范有序进行。现依据破产法司法解释二的相关规定将公司人格否定诉讼在破产程序不同阶段的规定进行必要的总结和解读，具体如下：

1、破产申请前已经起诉但受理前未审结的特别规定与理解

司法解释二第二十一条规定：“破产申请受理前，债权人就债务人财产提起下列诉讼，破产申请受理时案件尚未审结的，人民法院应当中止审理：

……

（三）以债务人的股东与债务人法人人格严重混同为由，主张债务人的股东直接向其偿还债务人对其所负债务的；

……

债务人破产宣告后，人民法院应当依照企业破产法第四十四条的规定判决驳回债权人的诉讼请求。但是，债权人一审中变更其诉讼请求为追收的相关财产归入债务人财产的除外。” 

依据上述规定，债权人以“公司人格混同”为由在破产申请前起诉债务人股东或关联方的，破产案件受理后该案未审结，法院应中止审理；债务人宣告破产后恢复审理，如债权人变更诉讼请求将追收的财产归入债务人财产则继续恢复审理；如债权人继续坚持原来的诉讼请求，则法院判决驳回债权人诉讼请求。

笔者认为，破产程序中要求债权人变更诉讼请求的原因是，一旦法院判决关联方与债务人构成混同，则从关联方追回的财产应当属于债务人财产，任何债权人都无权要求关联方单独向该债权人清偿，如关联方直接向个别债权人履行债务则构成个别清偿。

2、破产申请前起诉在受理前已审结的特别规定与理解

司法解释二第二十二条规定：“破产申请受理前，债权人就债务人财产向人民法院提起本规定第二十一条第一款所列诉讼，人民法院已经作出生效民事判决书或者调解书但尚未执行完毕的，破产申请受理后，相关执行行为应当依据企业破产法第十九条的规定中止，债权人应当依法向管理人申报相关债权。”  

依据上述规定，债权人以“公司人格混同”为由在破产申请前起诉债务人股东或关联方的，破产受理前已经审理完毕但尚未执行完毕的，破产申请后，债权人应当申报债权，同时将生效判决确认的应追收的财产归入债务人财产。

笔者认为，破产程序中要求债权人就未执行完毕的债权依据破产法规定申报债权的原因同上，即法院判决认定关联方与债务人构成混同，则依据生效判决从关联方追回的财产应当属于债务人财产，如依据判决要求关联方直接向个别债权人履行债务则构成个别清偿。

3、 破产申请前未起诉在受理后起诉的特别规定与理解

司法解释二第二十三条规定：“ 破产申请受理后，债权人就债务人财产向人民法院提起本规定第二十一条第一款所列诉讼的，人民法院不予受理。

债权人通过债权人会议或者债权人委员会，要求管理人依法向次债务人、债务人的出资人等追收债务人财产，管理人无正当理由拒绝追收，债权人会议依据企业破产法第二十二条的规定，申请人民法院更换管理人的，人民法院应予支持。

管理人不予追收，个别债权人代表全体债权人提起相关诉讼，主张次债务人或者债务人的出资人等向债务人清偿或者返还债务人财产，或者依法申请合并破产的，人民法院应予受理。”

依据上述规定，破产申请受理后，债权人以“公司人格混同”为由在破产申请前起诉债务人股东或关联方的，法院不予受理；但债权人可以要求管理人以“公司人格混同”为由在破产申请前起诉债务人股东或关联方，且管理人不得拒绝债权人的要求。

笔者认为，债务人进入破产程序后，有权以“公司人格混同”为由对债务人股东或关联方提起诉讼的只能是管理人，只有在管理人不履行职责的情况下，个别债权人才可以代表全体债权人提起相关诉讼或申请关联企业合并破产，个别债权人行使的权利类似于公司法规定的股东代位诉讼权。

以上总结和解读的意义不仅在于规范公司人格否定诉讼在破产程序中有序进行，也对关联企业合并破产有序进行寻找到了法律依据，笔者将引用本段观点来论述关联企业合并破产程序存在的问题和规范建议。

（二）关联企业合并破产程序是公司人格否定制度在破产程序中的延伸与应用

关联企业合并破产，司法实践中存在程序合并与实体合并，程序合并是出于司法效率角度考虑将多个企业破产程序合并，程序合并有助于提高司法效率，对债权人和债务人而言并未造成任何实质的影响。理论界与实务界争论的合并破产问题主要是实体合并，因实体合并牵涉到债务人的独立性与债权人的偿债率，故争议较大。本文讨论的合并破产仅指关联企业实体合并破产程序问题。

实体合并也称为实质合并，即将多家关联企业的资产与负债合并后按照一家企业进行破产清算或者重整。笔者认为，合并的原因在于“人格混同”，意义在于不合并就无法进行破产或不合并就会导致偿债不公平。司法实践中，由于欠缺关于关联企业实体合并的法律规定与承办人员的认识差异，法院与管理人对人格混同的关联企业破产案件采取实体合并时在程序方面的做法欠缺统一的规范，甚至有的做法不符合法律规定且侵害了债权人与债务人的合法权益。不该合并的企业进行合并不仅破坏了债务人与关联方的独立性，同时也损害了部分债权人的偿债收益。该合并的企业不合并或不及时合并，导致债务人关联方大量资产被转移，最终损害债权人的合法权益。因此，对关联企业合并破产程序进行必要的法理分析与研究十分有意义，有助于统一认识并推动关联企业合并破产的规范有序进行。

笔者认为，对关联企业破产启动实质合并程序本质上是在破产程序中否定关联企业的人格，其实质为公司人格否定制度在破产程序中的延伸与应用，讨论关联企业合并破产必然不能脱离公司人格否定制度，否则关于关联企业合并破产问题的讨论就成了无源之水。具体理由如下：

第一，实质合并的前提是人格混同，人格混同是典型的公司法概念而非破产法概念。破产法的立法目的是规范企业破产程序与公平清理债权债务，程序属性高于实体属性。进入破产程序的两个公司是否应当合并，取决于两个公司是否构成公司法范畴内的人格混同，破产程序中讨论人格否定仍应当在公司法的范畴内讨论。

第二，认定关联企业是否构成“人格混同”适用的裁判依据是公司人格否定制度。如何适用公司人格否定制度对关联企业是否构成人格混同进行审查，笔者在《公司人格否定制度的理解与适用》一文中已经充分阐述了自己的观点。破产程序中审查破产企业与关联方是否构成混同，仍应依据公司法第20条的规定从人格混同构成要件的角度进行审查。

第三，认定关联企业是否构成“人格混同”是司法实体审查的范畴而非程序审查的范畴。司法实践中，在关联企业合并破产中，各地法院做法不统一，但基本是根据破产企业、债权人或管理人的申请并结合资料径直作出合并或不合并的裁定，有的法院出于谨慎在裁定前设置听证会这个环节，但基本上停留在程序审查这个层面。笔者认为，既然认定关联企业是否构成“人格混同”仍然须依据公司法的规定，就应当对是否构成“人格混同”进行实体审查而不是程序审查，即应当开庭审理并作出判决，同时给予拟被合并的关联方辩论和上诉的权利。

概括下，笔者认为，认定关联企业是否构成“人格混同”属于实体审查的范畴，在破产程序中应当经过诉讼程序才能最终认定，法院作出合并破产的裁定应基于认定人格混同的生效判决，而不是径直裁定。

（三）关联企业合并破产程序存在的问题与规范建议

基于现行的司法解释与前文法理分析，笔者针对关联企业合并破产程序存在的问题展开论述并提出相应的规范建议。

1、申请主体

（1）管理人

司法实践中，合并破产程序的申请人有债权人、债务人及管理人。笔者认为，依据司法解释二第二十三条规定，首先负有申请义务的主体应当是管理人，在管理人不申请的情况下，由债权人申请。具体的理由参见本文“一、公司人格否定诉讼在破产程序中的衔接（三）破产申请前未起诉在受理后起诉的特别规定与理解”。

（2）债权人

笔者认为，管理人在破产程序中的地位相当于法院为债权人指定的代理人，管理人申请合并破产的权利来源于债权人，本着兼顾专业与效率的原则，首先应当由管理人行使权利，只有在管理人不行使权利的情况下，个别债权人才能以自己的名义申请合并破产。债权人行使申请的权利，相当于在管理人不履行职责的情况下代为行使申请权利。具体的理由同样参见本文“一、公司人格否定诉讼在破产程序中的衔接（三）破产申请前未起诉在受理后起诉的特别规定与理解”。

（3）债务人

司法实践中，债务人主动申请合并破产也是常见现象。笔者认为，关联企业自己主动承认“人格混同”不符合破产程序的逻辑，是否合并是在法院受理破产之后进行审查的事项，届时债务人已经由管理人接管，应当由管理人行使相应权利。因此，即便债务人主动申请合并破产，也不能发生申请的效力，应当由管理人在接管债务人后依法行使申请权利。

2、申请方式

正如前文论述，认定关联企业是否构成“人格混同”属于实体审查的范畴，在破产程序中应当经过诉讼程序才能最终认定。笔者认为，管理人认为关联企业构成“人格混同”应当以涉嫌“人格混同”的关联企业为被告提起公司人格否定诉讼，而不是径直提起申请合并，待法院作出关联企业构成人格混同的生效判决后，视关联企业是否进入破产程序与判决执行情况等因素再由管理人或债权人决定是否申请合并破产。

3、申请对象

申请对象是存在人格混同情形的关联企业毫无疑问，但拟合并破产的企业未必都是已经进入破产程序的企业，还有正常经营的企业。理论界和实务界在讨论合并破产程序时往往会遗忘存在人格混同情形的正常经营的企业，因此有必要区分申请对象是否进入破产程序的情形进行论述。

正常情况下，申请对象都是已经进入破产程序的企业，管理人应主张确认申请对象与破产企业构成人格混同，待认定人格混同的生效判决作出后，则由管理人申请关联企业合并破产。

毫无疑问，任何管理人或债权人都无权主张将一个正常经营的企业直接纳入合并破产程序。假设申请对象未进入破产程序但与破产企业存在人格混同的情形，管理人首先应主张被告对破产企业的债权承担连带还款责任，待认定人格混同的生效判决作出后，如果作为申请对象的关联企业能履行生效判决的则无须进入破产程序，如果申请对象不能履行生效判决的，则由管理人申请关联企业破产并申请合并破产。

（四）结 语

关联企业破产程序问题是破产法理论与实务中很复杂的问题，继续展开探讨还有诸多问题值得探讨，例如管辖法院的确定、管理人的指定、合并重整成功后的关联方主体是否继续存续以及管理人执行职务中的具体操作等细节问题。笔者认为，在解决了关联企业合并破产与公司人格否定制度的关系这一基础问题后，关联企业破产程序的细节问题自然变得有序可循。

本文观点与一般论文观点相比较最大的不同之处在于，在关联企业合并程序中额外增加一个公司人格否定诉讼来保障程序的正当性，尽管可能增加了债权人、债务人与法院的程序负担，但最终保障了债权人和债务人的利益。

破产重整中必然涉及债务重组，相应的也带来了“债务减免收益”。那么破产重整中的“债务重组收入”是否需要交纳企业所得税呢？

一、问题的提出

        追本溯源，我国1986年制定的《中华人民共和国企业破产法》(试行)设计了破产重整程序，其中将破产重整称为“整顿”。2006年8月，新出台的《中华人民共和国企业破产法》（下称“破产法”或“新破产法”）则将破产债务重整制度专门辟出一章（共3节25个法条）对破产重整的法律程序作了较为细致的规范。

        一言以蔽之，破产重整制度是指对存在重整原因、具有挽救希望的企业法人，经债务人、债权人或其他利害关系人的申请，在法院的主持下及利害关系人的参与下，依法同时进行生产经营上的整顿和债权债务关系或资本结构上的调整，以使债务人摆脱破产困境，重获经营能力的破产清算预防程序。

         如上所述，破产重整中必然涉及债务重组，相应的也带来了“债务减免收益”我们知道根据《中华人民共和国企业所得税法实施条例》第二十二条，企业所得税法第六条第（九）项所称其他收入，是指企业取得的除企业所得税法第六条第（一）项至第（八）项规定的收入外的其他收入，包括企业资产溢余收入、逾期未退包装物押金收入、确实无法偿付的应付款项、已作坏账损失处理后又收回的应收款项、债务重组收入、补贴收入、违约金收入、汇兑收益等。

那么破产重整中的“债务重组收入”是否需要交纳企业所得税呢？

二、是否应该征税？

        一种观点认为，破产重整与一般正常情况下企业的债务重组在性质及其本质上有所不同，并且两者债务豁免的方式以及债务豁免的文件效力也不尽相同。众所周知破产重整就是通过重整程序，使企业走出破产困境，若破产重整的债务重组再要破产重整企业确认收益并计入所得缴纳企业所得税，那么这对于一个刚刚走出破产困境的企业而言，势必又将背上巨大的税收负担，这与破产法的立法意图并不相符。对此，发达国家税法中一般都将企业重组分为需要对资产交易所得征税的“应税重组”和对资产交易所得暂时不征税的“无税重组”，许多发展中国家和经济转轨国家也有类似规定。而且各国在制定企业重组的特殊税收规则时一般遵循经济合理原则、中性原则和反避税原则。概括地讲，各国税法规定的“无税重组”的主要条件包括：一是经营的连续性；二是权益的连续性；三是缺乏纳税的必要资金；四是必须有合理商业目的。就执行重整计划所涉及的重组而言，一般情况下均符合“无税重组”的主要条件，应当适用相应的所得税处理规则，从而实现税收配置资源的职能。

        但另一种观点认为，从法律属性以及经济实质来看，破产重整是包含债务豁免、债权转股权等一系列企业重组行为的过程。基于税收公平性以及税法实践，破产重整应该适用企业重组中债务重组的相关税收规定。

        以下是笔者梳理的我国企业所得税法颁布实施后，国家针对企业清算、企业重组出台的一系列重要的专门税收文件：

·         《财政部国家税务总局关于企业清算业务企业所得税处理若干问题的通知》(财税[2009]60号)

·         《财政部、国家税务总局关于企业重组业务企业所得税处理若干问题的通知》(财税[2009]59号)

·         《企业重组业务企业所得税管理办法》(国家税务总局公告2010年第4号)

·         《关于促进企业重组有关企业所得税处理问题的通知》(财税[2014]109号)

·         《关于企业重组业务企业所得税征收管理若干问题的公告》(国家税务总局公告2015年第48号)

        截至目前，我国尚未针对企业破产重整专门出台税收文件。因此对于企业破产重整中的债务减免所得是否应当缴纳税款，没有形成统一认识。

        目前主流观点认为，根据《财政部、国家税务总局关于企业重组业务企业所得税处理若干问题的通知》(财税[2009]59号)的规定，企业重组是指企业在日常经营活动以外发生的法律结构或经济结构重大改变的交易，包括企业法律形式改变、债务重组、股权收购、资产收购、合并、分立等。其中债务重组，是指在债务人发生财务困难的情况下，债权人按照其与债务人达成的书面协议或者法院裁定书，就其债务人的债务作出让步的事项；股权收购，是指一家企业(以下称为收购企业)购买另一家企业(以下称为被收购企业)的股权，以实现对被收购企业控制的交易。而在企业破产重整程序中也包含债务重组、股权收购等形式，根据税收的公平性考虑，破产重整企业应当按照支付的债务清偿额低于债务计税基础的差额，确认债务重组所得；如发生债权转股权，适用一般性税务处理的，应当分解为债务清偿和股权投资两项业务，确认有关债务清偿所得或损失。

三、是否能够减免？

       勿用质疑，破产重整关系到债务人、债权人以及投资者的利益，重整过程中税负的高低将直接影响重整方案的顺利实施。对此，破产学界泰斗王欣新教授在其最新文集《破产法前沿问题思辨》（法律出版社2017年6月出版）中写到：《最高人民法院关于人民法院为企业兼并重组提供司法保障的指导意见》（以下简称《意见》）指出“要积极协调解决破产程序中企业税款债权问题，要在与税务机关积极沟通的基础上结合实际依法减免相应税款。”目前要强调纠正一些税务部门对破产企业税收减免的消极拖延乃至抵制态度……

那么问题又来了：重整程序中债务豁免产生的所得税能否减免呢？

       我国《立法法》第八条第（六）项规定，税种的设立、税率的确定和税收征收管理等税收基本制度，属于法律保留事项，只能由全国人大及其常委会立法决定；同时根据第九条规定，税收基本制度属于相对保留事项，如果尚未制定法律，全国人大及其常委会可以授权国务院根据实际需要先制定行政法规。比如各种以“条例”规定的税种，均属于这种情况。不过，《立法法》修改之时，并未将“税收优惠”明确写入，这为法律位阶以下的行政法规提供了空间。

        根据《税收征管法》第三条及第三十三条规定，税收减免依照法律的规定执行；法律授权国务院规定的，依照国务院制定的行政法规的规定执行。任何机关、单位和个人不得违反法律、行政法规的规定，擅自作出减免税决定。地方各级人民政府、各级人民政府主管部门、单位和个人违反法律、行政法规规定，擅自作出的减免税决定无效，税务机关不得执行，并向上级税务机关报告。因此，只有法律和行政法规或者经过国务院批准的情况下才有权决定减免税。

       又根据国家税务总局公告2015年第43号――关于发布《税收减免管理办法》的公告（2015修订），减免税分为减免税分为核准类减免税和备案类减免税。核准类减免税是指法律、法规规定应由税务机关核准的减免税项目；备案类减免税是指不需要税务机关核准的减免税项目。就企业破产重整的减免税而言，目前主要属于报批类减免税，即纳税人应提交相应资料，提出申请，经具有审批权限的税务机关审批确认后执行。未按规定申请或虽申请但未经有权税务机关审批确认的，纳税人不得享受减免税。

        2017年5月10日，国家税务总局根据税收法律法规规定、国务院制定或经国务院批准、由财政部和国家税务总局等中央机关发布的现行有效的减免税政策，梳理形成《减免税政策代码表〔20170510〕》，其中与破产有关的政策如下：

·         《财政部、国家税务总局关于被撤销金融机构有关税收政策问题的通知》（财税〔2003〕141号）：被撤销金融机构清理和处置财产可享受免征印花税、房产税、城镇土地使用税和车船使用税、契税、增值税、营业税、城市维护建设税、教育费附加和土地增值税等税收优惠，但清算所得应该依法缴纳企业所得税。

·         《财政部、国家税务总局关于进一步支持企业事业单位改制重组有关契税政策的通知》（财税〔2015〕37号）：企业依照有关法律法规规定实施破产，债权人承受破产企业抵偿债务的土地、房屋权属，免征契税；对非债权人承受破产企业土地、房屋权属，凡按照《中华人民共和国劳动法》等国家有关法律法规政策妥善安置原企业全部职工，与原企业全部职工签订服务年限不少于三年的劳动用工合同的，对其承受所购企业土地、房屋权属，免征契税；与原企业超过30%的职工签订服务年限不少于三年的劳动用工合同的，减半征收契税。

·         《财政部、国家税务总局关于大连证券破产及财产处置过程中有关税收政策问题的通知》（财税〔2003〕88号）：大连证券破产及财产处置过程中可享受免征印花税、房产税、城镇土地使用税和车船使用税、契税、增值税、营业税、城市维护建设税、教育费附加和土地增值税等税收优惠。

·         《中华人民共和国房产税暂行条例》（国发〔1986〕90号）：纳税人纳税确有困难的，可由省、自治区、直辖市人民政府确定，定期减征或者免征房产税。

·         《中华人民共和国城镇土地使用税暂行条例》：纳税人缴纳土地使用税确有困难需要定期减免的，由县以上地方税务机关批准。

       综合上述规定，重整程序中债务豁免产生的所得税暂无减免依据，优惠税种较为全面的限于被撤销金融机构，其余情况下的契税优惠限于承受破产企业抵偿债务的土地、房屋权属的债权人或非债权人，留给基层税务机关操作空间的，只有“缴纳土地使用税确有困难需要定期减免的”情形了。

那么破产重整中债务减免收益征税的实践操作具体是什么样？究竟有没有合法、合理的节税手段或方式呢？敬请期待下回分解。